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Baugenehmigungspflicht einer Photovoltaikanlage

Tenor: Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 3733/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 10.06.2010, betreffend die Stilllegung einer Photovoltaik-Anlage, wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsgegner erteilte dem Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks Gemarkung O. -I. , Flur 0, Flurstück 000, unter dem 31.08.2007 die Baugenehmigung für die Errichtung einer Reithalle mit 32 Pferdeboxen. Die 2.046 m² große Stahlhalle hat eine Dachneigung von 12,5° bzw. 11°.

Bei einer am 31.03.2010 durch den Antragsgegner vorgenommenen Ortsbesichtigung wurde festgestellt, dass auf der südlichen Dachfläche der Reithalle Halterungen zur Anbringung von Photovoltaik-Elementen montiert wurden. Dem Eigentümer wurde angeraten, die Bauarbeiten am Dach ruhen zu lassen. Kurz darauf erlangte der Antragsgegner davon Kenntnis, dass die Dachfläche an den Antragsteller, einen Mitarbeiter der Sparkasse, vermietet worden war. Gegenüber einem Vertreter des Herstellers der Solaranlage wies der Antragsgegner auf die fehlende Statik des Hallendaches und die Problematik der Nutzung einer derartigen Anlage im Außenbereich hin.

Am 06.04.2010 teilte der Eigentümer dem Antragsgegner mit, dass es sich bei der betreffenden Photovoltaik-Anlage um eine Anlage mit einer Maximalleistung von 100 kWp (Kilowatt Peak) handelte. Das Hallendach sei für 1.600,00 Euro jährlich an den Antragsteller vermietet worden. Es sei geplant, nach Ablauf des Mietzeitraumes die Anlage zur Deckung des eigenen Energiebedarfs zu nutzen. Der Eigentümer äußerte hierbei die Ansicht, dass die Anlage nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW genehmigungsfrei sei. Der zwischen dem Eigentümer und dem Antragsteller am 10.12.2009 geschlossene "Dachnutzungsvertrag" enthält u. a. folgende Regelungspunkte:

  • Der Antragsteller sorgt für Installation, Wartung und Netzanschluss der Anlage.
  • Die Anlage bleibt im Eigentum des Antragstellers und wird nicht Bestandteil der Halle.
  • Bei einer Gesamtfläche von 810 m² beträgt die voraussichtliche Nennleistung rund 108 kWp.
  • Unter Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung soll der Dachnutzungsvertrag eine Vertragsdauer bis zum 31.12.2030 haben, wobei eine Verlängerungsoption für jeweils 2 X 5 Jahre, also bis zum 31.12.2035 bzw. bis zum 31.12.2040 besteht.
  • Anschließend hat der Eigentümer ein Erwerbsrecht an der Anlage.
  • Das jährlich zu leistende Entgelt von 1.600,00 Euro hat das Ziel, für den Erwerb der dinglich gesicherten Nutzung der Dachfläche zu entlohnen.

Anfang März 2010 begannen schließlich die Montagearbeiten für die Anlage. Zuvor wurde auf Veranlassung von Antragsteller und Eigentümer eine statische Nachrechnung der bestehenden Dachkonstruktion mit Photovoltaik-Anlage durch ein Ingenieurbüro vorgenommen.

Bei einer Ortsbesichtigung am 27.04.2010 stellte der Antragsgegner fest, dass die Montagearbeiten abgeschlossen, die Anlage jedoch noch nicht in Betrieb genommen war. Am gleichen Tag hörte der Antragsgegner den Antragsteller an. Er wies darauf hin, dass zwar die Standsicherheit des Daches nun rechnerisch gegeben sei, jedoch sei die Anlage nicht baugenehmigungsfrei. Nach einem Erlass des Ministeriums für Bauen und Verkehr NRW, der für die Baugenehmigungsbehörde bindende Wirkung habe, seien Photovoltaik-Anlagen nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW nur genehmigungsfrei, wenn "durch die Errichtung keine Nutzungsänderung" erfolge. Durch den Aufbau am Gebäude trete hier jedoch eine Nutzungsänderung zu gewerblicher Nutzung ein. Dies ergebe sich bereits durch das Energieeinspeisungsgesetz (EEG) 2009, wonach bei der Einspeisung eine Vergütung von 43,01 Cent pro Kilowattstunde zu zahlen sei, bei Selbstnutzung eine Vergütung von 25,01 Cent pro Kilowattstunde.

Damit sei die Anlage nach § 63 BauO NRW genehmigungspflichtig. Materiell rechtlich sei die Anlage wenn überhaupt nur nach § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig, jedoch weder als "mitgezogene Nutzung" für landwirtschaftliche Betriebe zulässig, noch insgesamt im Einklang mit dem Landschaftsbild als öffentlichem Belang. Außerdem sei neben der Baugenehmigung auch eine Entscheidung der Landschaftsbehörde des Antragsgegners gemäß § 6 Abs. 4 Landschaftsgesetz NRW (LG NRW) erforderlich. Da die Anlage mithin formell illegal sei, solle nun die Nutzung untersagt werden. Zwar sei die materielle Genehmigungsfähigkeit nicht abschließend bewertbar, jedoch sei für den Fall, dass eine nachträgliche Legalisierung nicht in Betracht komme, auch ein Abbruch der Anlage beabsichtigt. Anfang Mai 2010 führte der Antragsgegner mit dem Energieversorger BEW Netze GmbH ein Gespräch, in welchem BEW mitteilte, die Anlage sei überdimensioniert und es sei nicht zu erwarten, dass ein überwiegender Teil des erzeugten Stroms vom privilegierten Betreiber selbst genutzt würde und nur ein überschüssiger Teil ins Netz gehe.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers nahm am 14.05.2010 zur Anhörung Stellung. Die Investitionskosten für die Anlage betrügen bisher 320.000,00 Euro, also sei bereits eine bloße Nutzungsuntersagung existenzgefährdend für den Antragsteller. Eine solche Solaranlage sei nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW immer genehmigungsfrei und zwar unabhängig davon, ob die Anlage im Innen- oder Außenbereich errichtet werde. Zudem sei das vom Antragsgegner vorgebrachte Argument der Nutzungsänderung abwegig, da sonst auch bei innerörtlichen Anlagen eine Genehmigungsfreiheit nie bestehen könne, da eine bisherige Nutzung als "Energieerzeugung" fast nie vorhanden sei. Der Gesetzgeber wolle vielmehr alle Solarenergieanlagen freistellen und nicht nur solche, die der Versorgung des eigenen Gebäudes dienen würden. Eine mögliche materielle Illegalität nach § 35 BauGB sei für die Frage der formellen Illegalität irrelevant.

Im Übrigen sei das Vorhaben auch materiell legal, und zwar entweder nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, auf jeden Fall aber nach § 35 Abs. 2 BauGB, da weder zusätzliche Bauflächen erforderlich seien noch Sichtbeziehungen unterbrochen würden.

Der Antragsgegner antwortete hierauf und vertrat die Ansicht, dass eine baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung dann vorliege, wenn die Energiegewinnung gewerblichen Zwecken diene. Der Antragsgegner wies auf die Rechtsprechung des OVG NRW zu Mobilfunkanlagen hin. Er empfahl die Vorlage eines Bauantrages, um das Vorhaben auch in bauplanungsrechtlicher Sicht prüfen zu können. Der Antragsteller wies diese Auffassung zurück und hielt die Rechtsprechung zu Mobilfunkanlagen für nicht übertragbar, da diese auf den alten § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW abstellen würde, der sich nicht zur Anbringung "an/auf Gebäuden" verhielte. Außerdem sei nicht bekannt, dass das Vorhaben in einem festgesetzten Landschafts- oder Naturschutzgebiet liegen würde.

Am 01.06.2010 teilte der Energieversorger dem Antragsgegner mit, dass die Anlage seit dem 27.05.2010 eingeschaltet sei und elektrische Energie ins Netz einspeise. Der Energieversorger teilte dem Antragsgegner weiterhin mit, dass die Einspeisevergütung für die Anlage auf 27,80 Cent pro Kilowattstunde angesetzt sei, dies führe für 2010 zu Abschlägen aufgrund geschätzter Sonnenstunden von monatlich 4.000,00 Euro brutto, ab 2011 zu monatlichen Abschlägen von 3.200,00 Euro brutto.

Unter dem 10.06.2010 erging die streitgegenständliche Ordnungsverfügung gegen den Antragsteller; die Ordnungsverfügung wurde dem Antragsteller am 12.06.2010, einem Samstag, zugestellt. Unter Ziffer 1 gab die Verfügung dem Antragsteller auf, die Photovoltaik-Anlage nicht mehr zu nutzen, d. h. die Einspeisung der erzeugten Energie ins Netz der BEW einzustellen. Unter Ziffer 2 wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro angedroht, wenn er der Forderung der Ziffer 1 der Verfügung nicht innerhalb einer Woche nach Zustellung nachkomme. Unter Ziffer 3 wurde die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 angeordnet.

Die Verfügung wurde dahingehend begründet, dass die Rechtsauffassung des Ministeriums für Bauen und Verkehr NRW am 02.06.2010 nochmals bestätig worden sei, nämlich dass unabhängig vom Standort in Außen- oder Innenbereich eine Baugenehmigungspflicht gegeben sei, wenn die Anlage nicht der genehmigten Nutzung des bestehenden Gebäudes diene und somit eine Nutzungsänderung hin zu gewerblichen Zwecken vorliege. Daher sei § 63 Abs. 1 BauO NRW einschlägig. Eine Baugenehmigung liege jedoch nicht vor. Da entgegen § 75 Abs. 5 BauO NRW bereits vor Zugang der Baugenehmigung mit der Bauausführung bzw. Nutzung begonnen worden sei, greife nunmehr § 61 Abs. 1 BauO NRW. Die Nutzungsuntersagung wurde damit einzig auf die formelle Illegalität gestützt.

Der Antragsteller begründete die Anordnung der sofortigen Vollziehung dahingehend, dass unabhängig von der materiellen Legalität allein die formelle Illegalität der Nutzungsänderung ein sofortiges Nutzungsverbot rechtfertige, weil sonst Anreize für Schwarzbauten geschaffen würden, und damit ein Unterlaufen und Entwerten des Genehmigungsverfahrens drohe. Daher könne bis zur Klärung der materiellen Rechtmäßigkeit ein Nutzungsverbot ausgesprochen werden.

Schließlich erging am 10.06.2010 ein Gebührenbescheid über 750,00 Euro.

Am 17.06.2010 hat der Antragsteller Klage (AZ: 2 K 3733/10) erhoben und vorliegenden Eilantrag gestellt.

Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren und wiederholt und vertieft diese folgendermaßen:

Solaranlagen der vorliegenden Art seien genehmigungsfrei nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW. Nach dem Wortlaut kommt es für auf oder an Gebäuden errichtete Anlagen nicht auf eine Unterordnung an. Außerdem komme es auf eine konkrete Eigennutzung oder Einspeisung des Stroms nicht an, da nahezu alle Anlagen die Energie aufgrund der Preisanreize des EEG ins öffentliche Netz einspeisen würden und § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW damit faktisch leerlaufen würde. Auch enthalte das Gesetzesmaterial keinen Hinweis, dass § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW nur für Gebäude gelten würde, die der eigenen Energieversorgung dienten.

Die Rechtsprechung zu der alten Fassung des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW sei mit diesem Falle nicht vergleichbar, da diese Vorschrift gerade keinen Bezug zur Errichtung auf oder an Gebäuden enthalten hätte. Zu § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW ergebe sich daher ein solcher Klarstellungsbedarf wie in § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW nicht.

Im Übrigen sei die Errichtung der Solaranlage auch materiell rechtmäßig, da keine Beeinträchtigung der Belange des Außenbereichs gegeben sei, wenn eine privilegierte Reithalle mit Solarzellen bedeckt würde. Zudem sei es ermessensfehlerhaft, wenn der Antragsgegner nur gegen einen Bauherren vorgehen würde, während alle anderen Bauherren ihre Erträge nach dem EEG weiter beziehen dürften. Nicht zuletzt sei auch eine Abtrennung vom Netz für die Außenbereichsbelange nicht begünstigend.

Schließlich sei auch der Gebührenbescheid ermessensfehlerhaft, da aus den gegebenen Gebührenrahmen der obere Satz gewählt worden sei, obwohl immerhin kein Vorsatz bezüglich der "neuen" Rechtsauffassung des Antragsgegners vorhanden sei.

Der Antragsteller beantragt, "die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegner vom 10.06.2010 betreffend die Stilllegung einer Photovoltaik-Anlage anzuordnen."

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er bezieht sich zur Begründung auf die angefochtene Ordnungsverfügung und wiederholt und vertieft sein Vorbringen.

Zwar sei nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW die Montage einer Photovoltaik-Anlage auf oder an Gebäuden grundsätzlich genehmigungsfrei, jedoch gelte dies nur, wenn die Montage keine Nutzungsänderung bewirke. Dies sei aber bei der Montage auf einem Wohnhaus oder einem landwirtschaftlichen Betrieb gerade der Fall, wenn die Energie überwiegend oder ausschließlich ins Stromnetz des Energieversorgers eingespeist werde. Dies sei dann gewerbliche Nutzung, die von der bestehenden Genehmigung nicht gedeckt sei. Eine solche Nutzung sei nach § 63 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsbedürftig bzw. bedürfe der Anzeige unter Vorlage von prüffähigen Bauunterlagen.

Es stehe fest, dass § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW keine Regelung zur Nutzungsänderung eines Gebäudes treffe. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des OVG NRW zu Mobilfunkanlagen nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW alter Fassung, auf die der Gesetzgeber durch eine Änderung der Bauordnung reagiert habe. Der Gesetzgeber habe jedoch die Nutzungsmöglichkeiten der Solaranlagen im heutigen Umfange im Jahre 1995 zur Zeit der Einfügung von § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW nicht gesehen.

Zu seiner Ermessensauswahl führt der Antragsgegner aus, er wolle gegen gleichgelagerte Nutzungsänderungen bei Kenntniserlangung ebenfalls vorgehen. Die Höhe der Gebühr sei u. a. unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung zustande gekommen. Ein Verschulden sei insoweit irrelevant.

II. Bei verständiger Auslegung des Antrags nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO begehrt der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 17.06.2010 gegen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 10.06.2010. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 VwGO in Betracht, jedoch kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse besonders angeordnet hat. Hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung) begehrt der Antragsteller zu Recht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung.

Der in dieser Form zulässige Antrag ist auch begründet.

Allerdings ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 10.06.2010 durch den Antragsgegner in formeller Hinsicht nach Maßgabe des § 80 Abs. 3 VwGO nicht zu beanstanden. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Stilllegungsverfügung vom 10.06.2010 lässt das erforderliche, über das bloße Erlassinteresse hinausgehende Vollziehungsinteresse erkennen. Diesem Erfordernis wird hier genügt, da der Antragsgegner herausstellt, dass bei einem Verzicht auf die sofortige Vollziehung ein entsprechender Anreiz für weitere Schwarzbauten geschaffen würde, der die Bedeutung des Baugenehmigungsverfahrens unterlaufen und entwerten würde.

In der Sache ist der Antrag gleichwohl begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das Interesse des Adressaten, von der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig darstellt, denn an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung hingegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der die Kammer folgt, nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegeben ist. Lässt sich bei summarischer Prüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen, so ist dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben, wenn bei einer allgemeinen Abwägung der beiderseitigen Interessen das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners überwiegt.

Gemessen an diesen Maßstäben geht die Interessenabwägung vorliegend zugunsten des Antragstellers aus, denn der angegriffene Verwaltungsakt stellt sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar.

Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Nutzungsuntersagungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW, wonach die Bauaufsichtsbehörden u. a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen haben, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Sofern für das konkrete Vorhaben gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW eine Baugenehmigung erforderlich ist, darf gemäß § 75 Abs. 5 BauO NRW vor Zugang derselben nicht mit der Bauausführung begonnen werden. Nach Fertigstellung des Vorhabens ohne die erforderliche Baugenehmigung folgt aus § 61 Abs. 1 Satz 1, 2 BauO NRW die Möglichkeit, die Nutzung der fertiggestellten Anlage allein aufgrund der fehlenden Baugenehmigung und damit der formellen Illegalität zu unterbinden. Der Antragsgegner stützte seine Nutzungsuntersagung ausschließlich auf die vorgetragene formelle Illegalität, mithin allein auf das Fehlen einer erforderlichen Baugenehmigung.

Die Montage der Photovoltaik-Anlage auf der Reithalle ist nach der gebotenen summarischen Prüfung kein genehmigungsbedürftiges Vorhaben im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW und daher nicht formell illegal.

Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist.

Bei der auf dem Dach der Reithalle in einer Fläche von rund 810 m² montierten Photovoltaik-Anlage handelt es sich zunächst um eine bauliche Anlage nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, denn sie ist aus Bauprodukten hergestellt und durch die feste bautechnische Montage auf dem Dach der Reithalle auch mit dem Erdboden verbunden. Dass die Anlage nicht selbst unmittelbar mit dem Boden verbunden ist, ist nicht bedeutsam, da auch die mittelbare Verbindung über eine andere bauliche Anlage, hier die Reithalle selbst, ausreichend ist.

Die erstmalige Installation einer Photovoltaik-Anlage in der gegebenen Dimension stellt eine Errichtung einer baulichen Anlage im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW dar.

Die Montage der Photovoltaik-Anlage erfüllt darüber hinaus auch die Voraussetzungen einer Nutzungsänderung im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Eine Nutzungsänderung liegt schon dann vor, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Vorschriften anders beurteilt werden kann als die bislang genehmigte Nutzung.

OVG NRW, Beschluss vom 16.03.2007 - 7 B 134/07 -, NVwZ-RR 2007, 661.

Vor dem Hintergrund der zwar nicht zum Inhalt der Stilllegungsverfügung gemachten, jedoch unabhängig davon von den Verfahrensbeteiligten diskutierten bauplanungsrechtlichen Probleme kann es keinem Zweifel unterliegen, dass wenigstens die Möglichkeit besteht, dass das Vorhaben eine Bewertung anhand anderer, vom ursprünglichen Bauvorhaben unterschiedener Vorschriften des materiellen Bauplanungsrechts erfordert.

Zwar ist zuzugeben, dass die Errichtung von Solaranlagen größeren Ausmaßes damit in der Regel zugleich eine Änderung der Nutzung des ursprünglich vorhandenen Baukörpers, mit dem die Photovoltaik-Anlage nun verbunden werden soll, bedeutet. Dies ist aufgrund der unterschiedlichen Blickrichtung von Errichtung und Nutzungsänderung jedoch unumgänglich und steht auch in Einklang mit der Rechtsprechung des OVG NRW, nach der bauliche Veränderungen in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind.

OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2002 - 7 B 924/02 -, BRS 65 Nr. 158.

Die Montage der Photovoltaik-Anlage auf dem Dach der landwirtschaftlichen Zwecken dienenden Halle ist jedoch nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW genehmigungsfrei.

Nach dieser Vorschrift bedarf die Errichtung von Solaranlagen auf oder an Gebäuden oder als untergeordnete Nebenanlagen keiner Baugenehmigung. Das hier streitgegenständliche Vorhaben entspricht auch in seiner Gesamtheit diesen Vorgaben, so dass es nicht formell illegal ist und eine Nutzungsuntersagungsverfügung jedenfalls allein unter Berufung hierauf ausscheidet.

Der Antragsgegner dringt insoweit mit seinem Vortrag, dass die Errichtung einer Solaranlage nach § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW an sich zwar baugenehmigungsfrei, die damit verbundene Nutzungsänderung des Gebäudes jedoch baugenehmigungspflichtig sei, nicht durch. Er beruft sich zum einen darauf, dass § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW keine Aussage über die Genehmigungsfreiheit von mit der Errichtung einhergehenden Nutzungsänderungen treffe, zum anderen zieht er einen Vergleich mit der Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW, der in der heute gültigen Fassung auch explizit die Änderung der Nutzung bei der Errichtung von Antennenanlagen genehmigungsfrei stelle. Dieser Argumentation vermag die Kammer nicht zu folgen.

§ 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW erfasst Anlagen, die die Sonnenenergie absorbieren und mittels weiterer Einrichtungen in elektrischen Strom umwandeln.

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2003, Rn. 182 zu § 65.

Erfasst werden zwei mögliche Formen von Solaranlagen. Einerseits Solarenergieanlagen auf oder an Gebäuden, andererseits Solarenergieanlagen als untergeordnete Nebenanlagen. Diese beiden Fallgruppen sind nach Wortlaut und Systematik deutlich zu trennen, weisen sie doch der jeweiligen Anlagenqualität einen unterschiedlichen Gehalt zu. Während die erste Variante keinerlei Begrenzung nach Art und Maß aufstellt, folgt aus der zweiten Variante, dass die Anlage in ihrer funktionellen wie räumlich-gegenständlichen Dimension dem primären Nutzungszweck des Grundstücks dienen muss und der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung zu- und untergeordnet sein muss.

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2003, Rn. 182 zu § 65; BVerwG, Urteil vom 17.12.1976 - IV C 6.75 -, BRS 30 Nr. 117.

Eine Auslegung, nach der die Nutzungsänderung der gesamten baulichen Anlage aus dem Geltungsbereich des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW gleichsam herausgezogen wird, widerspricht dieser im Normwortlaut eindeutig niedergelegten gesetzgeberischen Entscheidung. Wenn auf der einen Seite nicht isoliert auf die fraglos unter § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW fallende Errichtung der Solarenergieanlage abgestellt werden darf, darf auf der anderen Seite auch nicht isoliert auf die Nutzungsänderung der gesamten baulichen Anlage abgestellt werden, um nicht die Legislativentscheidung des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW auszuhöhlen. Diese zieht die Grenze der Baugenehmigungsfreiheit nämlich erst bei Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie Gefahren der Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes.

Landtag Nordrhein-Westfalen, Drucksache 11/7153, S. 179.

Demgegenüber würde nach der Argumentation des Antragsgegners jede Nutzung der Solarenergie, die nicht überwiegend oder ausschließlich dem jeweiligen Gebäude selbst zukommt, aus dem Regelungsbereich der Vorschrift herausfallen. Dies ist nicht zuletzt mit dem Staatsziel des Art. 20a GG unvereinbar, der gerade eine objektive Verpflichtung des Staates und nicht nur einen unverbindlichen Programmsatz formuliert, die natürlichen Lebensgrundlagen in Verantwortung für die künftigen Generationen zu schützen.

Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009, Rn. 12 zu Art. 20a.

Auch die vom Antragsgegner gezogene Parallele zur Genehmigungssituation des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW und dessen alter Fassung führt zu keinem anderen Ergebnis. Ganz im Gegenteil stützt die zu § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW aF ergangene Rechtsprechung und das in Reaktion hierauf ergangene Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung vom 22.07.2003 (GVBl.. NRW. Nr. 37, S. 434) den durch das erkennende Gericht eingenommenen Standpunkt. So lautete § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW aF:

"Parabolantennen mit Reflektorschalen bis zu einem Durchmesser von 1,20 m und bis zu einer Höhe von 10,0 m, sonstige Antennenanlagen bis zu einer Höhe von 10,0 m."

Zu einem Gebäude, an oder auf dem die Antennenanlagen errichtbar sind, sagte die Vorschrift nichts. Außerdem wies die Vorschrift in ihrer alten Fassung keinen Bezug zu der mit der Installation der Anlage einhergehenden Nutzung bzw. Nutzungsänderung auf. Und genau dies veranlasste die Rechtsprechung zu dieser Vorschrift zur Klarstellung, dass § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW aF nur auf solche Anlagen anzuwenden sei, die ohne weitere Änderungen oder Nutzungsänderungen des bestehenden Gebäudes für sich funktionsfähig und bestimmungsgemäß nutzbar seien.

OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2002 - 7 B 924/02 -, BRS 65 Nr. 158; OVG NRW, Beschluss vom 29.04.2002 - 10 B 78/02 -, BRS 65 Nr. 202.

Der hier relevante § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW bezieht sich dagegen nach dem Wortlaut auf genau diese beiden zentralen Gesichtspunkte. Die erste Variante umfasst alle Solarenergieanlagen auf oder an Gebäuden und zieht damit schon faktisch eine flächenmäßige Begrenzung durch den vorhandenen Baukörper. Die zweite Variante begrenzt die Solarenergieanlage normativ durch das Wesensmerkmal der Unterordnung unter die Hauptanlage und den dadurch gezogenen Funktionszusammenhang. Das vom Antragsgegner als Begründung herangezogene Merkmal des Verhältnisses von Hauptnutzung zu Nebennutzung und die daraus folgende Konsequenz der Nutzungsänderung hat im Wortlaut des Gesetzes eine eindeutige Verankerung erfahren und zieht einer zusätzlichen, nicht normativ verwurzelten Einschränkung eine enge Grenze.

Auch ein Vergleich mit § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW spricht für diese Auslegung. Die dort ausdrücklich normierte abstandsflächenrechtliche Privilegierung von auf gewissen Gebäuden errichteten und ausschließlich untergeordneten Anlagen zur Gewinnung von Solarenergie wurde erst mit Gesetz vom 12.12.2006 (GVBl. NRW. Nr. 37, S. 615) in der aktuellen Form eingefügt, während die weiter gefasste Privilegierung von Solarenergieanlagen bereits mit Gesetz vom 09.11.1999 (GVBl. NRW Nr. 47, S. 623) eingefügt wurde. Weder 2003 noch 2006 sah der Gesetzgeber damit einen Anlass zur Änderung von § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW, was als Legislativentscheidung hinzunehmen ist.

Zudem spricht gerade auch eine teleologische, am Sinn und Zweck des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW orientierte Auslegung unter Beachtung von Art. 20a GG gegen die Auffassung des Antragsgegners.

Ob der Betrieb der Photovoltaik-Anlage auf dem Dach der landwirtschaftlich genutzten Reithalle sich nur als untergeordnete Nebenanlage darstellt, bedarf keiner Entscheidung. Diese einschränkende Tatbestandsvariante des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW will diejenigen Solarenergieanlagen erfassen, die mangels Montage an oder auf Gebäuden keine bautechnische oder funktionale Verbindung zu der Hauptnutzung selbst aufweisen und damit dieser schon faktisch nicht per se funktionell und räumlich-gegenständlich zu- und untergeordnet sind. Die flächige, sich der Dachneigung anpassende Installation einer Solarenergieanlage auf dem Gebäudedach selbst unterfällt vielmehr der ersten, weiten Variante des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW.

Die auf die fehlende Baugenehmigung gestützte Ordnungsverfügung mit dem Inhalt der Abschaltung der Photovoltaik-Anlage ist daher rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

Die nach § 65 Abs. 4 BauO NRW zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, zu denen diejenigen des Bauplanungsrechts gehören, sind nicht Gegenstand der Ordnungsverfügung des Antragsgegners und bedürfen daher in diesem Verfahren keiner Entscheidung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Verwaltungsgericht Köln, 2 L 860/10

Quelle: Justizportal des Landes Nordrhein-Westfalen (www.nrwe.de)

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"Baugenehmigungspflicht einer Photovoltaikanlage" wurde am 12.07.2010 verfasst