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Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für zwei Windkraftanlagen

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Dezember 2008 geändert.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids der Bezirksregierung vom 26. April 2007 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 4. Mai 2006 auf Erteilung einer immissions-schutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen in F. auf den Grundstücken Gemarkung O. , Flur 15, Flurstücke 33 und 46, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu 7/8 und die Klägerin zu 1/8. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen in F.       -O.          .

Das Vorhaben soll innerhalb einer im Flächennutzungsplan der Beigeladenen ausgewiesenen Vorrangzone für Windkraftanlagen verwirklicht werden. Die betreffende sowie zwei weitere Vorrangzonen sind erstmals im Jahr 1999 - auf der Grundlage eines im Jahr 1996 erstellten Gutachtens - im Flächennutzungsplan der Beigeladenen dargestellt und im Jahr 2004 in den neuen Flächennutzungsplan übernommen worden. Die hier in Rede stehende Vorrangfläche hat eine Ausdehnung von 51 ha.

Die näheren Einzelheiten der in den drei Vorrangzonen zulässigen Bebauung mit Windkraftanlagen regeln die Bebauungspläne Nr. 95a, 95b und 95c. Der Vorhabenstandort liegt im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 95a "F.       , Windkraftanlagen nördlich der B zwischen Bandtrasse und Gut P.       " (Bebauungsplan vom 1. Oktober 2004 in der derzeit geltenden Fassung der 1. Änderung vom 25. Juni 2007).

Der Bebauungsplan setzt die Gesamtfläche der Vorrangzone und einen daran in östlicher Richtung angrenzenden Bereich beidseits einer Richtfunkstrecke als Fläche für die Landwirtschaft (insgesamt ca. 64 ha) fest. Im zeichnerischen Teil enthält der Plan u.a. Baugrenzen, aus denen sich eine überbaubare Fläche von 35 ha ergibt, sowie eine Umgrenzung von Flächen für Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und Entwicklung von Natur und Landschaft. Die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans lauten auszugsweise wie folgt:

"A. Planungsrechtliche Festsetzungen

1. Festsetzung der Nutzungsart - überbaubare Fläche

Innerhalb der Fläche für die Landwirtschaft ist neben der landwirtschaftlichen Nutzung in den festgesetzten überbaubaren Flächen die Errichtung von Windenergieanlagen (WEA) mit den erforderlichen Nebenanlagen zulässig, deren Schallemissionen den nachfolgenden immissionswirksamen flächenbezogenen Schallleistungspegel (IFSP) nicht überschreiten.

IFSP 49 dB(A) tags/39 dB(A) nachts.

Die Anforderung ist erfüllt, wenn der Schallleistungspegel (LWA) der WEA den ihrer Betriebsfläche entsprechenden Schallleistungspegel (LWA,zul) nicht überschreitet.

Die Betriebsfläche, die einer Anlage zugewiesen wird, errechnet sich in Hauptwindrichtung aus dem Produkt (8 R * 4 R) in m2 bzw. in anderen Richtungen aus dem Produkt (4 R * 4 R) in m2. Dabei ist R der Rotordurchmesser in Meter (m).

Bei Konzentration der WEA am Rande des Geltungsbereichs des Bebauungsplanes sowie für den Fall, dass der Schallleistungspegel (LWA) der WEA den ihrer Betriebsfläche entsprechenden zulässigen Schallleistungspegel (LWA,zul) überschreitet, ist zusätzlich die Prüfung auf Einhaltung der zulässigen Immissionskontingente erforderlich.

Die Ausnahmeregelung nach DIN 45691 : 2006 - 12, Anhang B8 kann für eine einzelne Anlage im Plangebiet einmal in Anspruch genommen werden.

Der zulässige Schallleistungspegel (LWA,zul) und das Immissionskontingent (IK) errechnen sich wie folgt: (...)

Die WEA sind innerhalb der überbaubaren Flächen so anzuordnen, dass alle Bauteile (einschl. Rotorblätter) innerhalb der überbaubaren Flächen liegen.

2. Höhenfestsetzung

Für die WEA wird eine max. Gesamthöhe von 99,9 m festgelegt. Maßgeblicher Bezugspunkt ist die ursprüngliche Geländehöhe im Bereich der Fundamente.

3. Geh-, Fahr- und Leitungsrechte (...)

4. Flächen für Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft

Der durch den Bau der WEA bedingte Eingriff in den Natur- und Landschaftshaushalt ist innerhalb der im Bebauungsplan festgesetzten Flächen für Maßnahmen zum Schutz und zur Pflege von Natur und Landschaft durch Anpflanzung mit standortgerechten heimischen Gehölzen der nachstehenden Liste durchzuführen: (...)

Je 75 m2 Pflanzfläche ist mindestens ein großkroniger Baum und je 100 m2 sind 75 Sträucher aus der jeweiligen Gehölzliste anzupflanzen. Der genaue Umfang des Eingriffs ist im Rahmen der Bauanträge für die WEA festzulegen.

B. Gestalterische Festsetzungen

Die Masten der WEA sind als geschlossene Rohr- oder Betonmasten zu errichten.

Es sind nur dreiflügelige Rotorblätter mit horizontaler Achse zulässig.

Die Drehrichtung der Rotoren wird in der Ansicht im Uhrzeigersinn entsprechend der Drehrichtung der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bebauungsplans bestandskräftig genehmigten Windkraftanlagen auf dem Gemeindegebiet U.    (Gemarkung S.        , Flur 7, Flurstücke Nr. 112, 113, 118 und 82/9) festgesetzt.

Für die Masten, Rotoren und Nebenanlagen der WEA dürfen nur lichtgraue, matte Farben entsprechend RAL 7035 in Anpassung an die Farbgestaltung der auf dem Gebiet der Gemeinde U.    (Gemarkung S.        , Flur 7, Flurstücke Nr. 112, 113, 118 und 82/9) zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bebauungsplanes bestandskräftig genehmigten Anlagen verwendet werden, mit Ausnahme von durch die zuständigen Luftaufsichtsbehörden angeordneten Kennzeichnungen.

Der Anlagentyp darf nach Außenabmessungen, Farbgestaltung und äußerer Form der Generatorkanzel in Nabenhöhe von dem Anlagentyp nicht abweichen, der auf dem Gebiet der Gemeinde U.    (Gemarkung S.        , Flur 7, Flurstücke Nr. 112, 113, 118 und 82/9) im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bebauungsplans bestandskräftig genehmigt ist."

Der Beschluss zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 95a datiert vom 13. Februar 2002. Die Beigeladene beauftragte die T. GmbH, L.    , mit der Erstellung eines Gutachtens zu Fragen des Immissionsschutzes mit dem Ziel, einen immissionswirksamen flächenbezogenen Schallleistungspegel (IFSP) zu ermitteln. Nach den Ausführungen in dem Gutachten vom 16. Juni 2003 ist unter Berücksichtigung der Vorbelastung durch den Tagebau (Rheinbraun), aber ohne die zwischen der Ortslage O.          und dem Plangebiet verlaufende, dem Kohletransport dienende Bandanlage am südlichen Ortsrand von O.          (IP 12; A.straße ) nachts eine Zusatzbelastung von ≤ 34 dB(A) zulässig. Das entspreche einem Schalleistungspegel von ≤ 102 dB(A) in 635 m Abstand. In der ergänzenden Untersuchung vom 3. Juni 2004 wurde zusätzlich die Lärmvorbelastung durch die Bandanlage berücksichtigt; danach ermittelte der Gutachter für den IP 12 eine Vorbelastung von nachts 42 dB(A), eine zulässige Zusatzbelastung von ≤ 29 dB(A) und einen IFSP von 39 dB(A) nachts, der einem Gesamtschallpegel von 96 dB(A) entspreche. Abschließend ist in dem Gutachten ausgeführt, dass ein Nachtbetrieb der Windkraftanlagen bei üblicher Volllast kaum möglich sein werde. Die Anlagen könnten nachts nur mit erheblich reduzierter Leistung betrieben werden.

Am 14. September 2004 beschloss der Rat der Beigeladenen den Bebauungsplan Nr. 95a. In der Planbegründung heißt es: Ziel der Planung sei eine Feinsteuerung der bisher uneingeschränkt zulässigen Windkraftnutzung. Während bei Aufstellung des Flächennutzungsplans noch von Anlagenhöhen bis max. 100 m Gesamthöhe ausgegangen worden sei, sei der Stand der Technik heute bei mehr als 140 m Gesamthöhe angelangt. Mit entsprechenden Festsetzungen insbesondere zur Höhe und zur äußeren Gestaltung solle einer städtebaulichen Fehlentwicklung entgegengewirkt und zugleich die Nutzung der Windenergie im Plangebiet in einem verträglichen Umfang gefördert werden. Große Teile der Ortslage O.          erfüllten die Voraussetzungen für eine Ausweisung als Denkmalbereich. Schützenswert sei u.a. die Ortssilhouette. Die Belange des Denkmalschutzes könnten nur dadurch berücksichtigt werden, dass nur Windkraftanlagen geringerer als heute möglicher Höhe zugelassen würden. Ab einer Höhe von 100 m forderten die Luftsicherheitsbehörden in der Regel Tageskennzeichnungen, die das Ortsbild zusätzlich negativ beeinflussen könnten. Mit der im Bebauungsplan festgesetzten maximalen Anlagenhöhe (99,9 m) sei eine Annäherung an die in der Gemeinde U.    bereits errichteten Windkraftanlagen gegeben, die jeweils eine Gesamthöhe von 108,5 m aufwiesen. Die Gesamtzahl der im Plangebiet zulässigen Anlagen ergebe sich aus dem von der T. GmbH beschriebenen Berechnungsverfahren und dem IFSP. Die Festsetzung der überbaubaren Flächen, die insbesondere zu Wirtschaftswegen einen Sicherheitsstreifen von 10 m vorsehen, diene dazu, mögliche Beeinträchtigungen - z.B. Eiswurf - auf den Flächen außerhalb des Bebauungsplangebiets zu vermeiden und mögliche Beeinträchtigungen im Bereich der Wirtschaftswege auszuschließen. Die Errichtung der Windkraftanlagen stelle einen Eingriff in Natur und Landschaft dar und sei auszugleichen. Im Bebauungsplan würden in ausreichendem Umfang Flächen für Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft ausgewiesen.

Der Bebauungsplan wurde aufgrund der Bekanntmachungsanordnung des Bürgermeisters der Beigeladenen vom 21. September 2004 am 1. Oktober 2004 bekannt gemacht. Beigefügt war u.a. folgender Hinweis:

"Eine Verletzung der in § 214 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Baugesetzbuches vom 08.12.1986 (BGBl. I S. 2253) bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften ist nach § 215 Abs. 1 BauGB dann unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit dieser Bekanntmachung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden ist. Mängel der Abwägung sind nach dieser Rechtsvorschrift ebenfalls unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit dieser Bekanntmachung gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind (...)."

Am 28. November 2006 - nachdem die Klägerin die hier streitbefangenen Anträge auf Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen gestellt hatte - beschloss der Bau- und Planungsausschuss der Beigeladenen, im vereinfachten Verfahren nach § 13 BauGB einen Änderungsplan aufzustellen. Aus "Gründen der Rechtssicherheit" sei es geboten, die Festsetzungen zu konkretisieren und einen IFSP für die Tageszeit zu ergänzen. In der Ursprungsfassung war ein einheitlicher IFSP von 39 dB(A) festgesetzt.

Die Klägerin nahm durch ihre Prozessbevollmächtigten unter dem 17. April 2007 und 25. Mai 2007 wie folgt Stellung: Die - mit diesem Schreiben zugleich gerügten - Abwägungsmängel des Plans vom 1. Oktober 2004 fänden sich wiederum auch in dem Entwurf der beabsichtigten 1. Änderung. Aufgrund des niedrigen IFSP sei der Plan nicht vollzugsfähig, weil aus technischer Sicht keine Anlagen errichtet werden könnten, die die akustischen Vorgaben des Bebauungsplans einhalten könnten. Die Fernbandanlage dürfe nicht berücksichtigt werden, weil sie ohnehin demnächst (Ende 2008) außer Betrieb gesetzt werden solle. Die Festsetzungen zum naturschutzrechtlichen Ausgleich stellten die Vollzugsfähigkeit ebenfalls in Frage, weil die dortigen Grundstückseigentümer nicht bereit seien, ihre Äcker und Wiesenflächen zur Verfügung zu stellen. Festsetzungen zum Anlagentyp seien unzulässig. Mit der Vorgabe, die Anlagen an die Anlagen in U.    anzugleichen, enthalte der Plan einen unauflösbaren Widerspruch.

Am 19. Juni 2007 beschloss der Rat der Beigeladenen die 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 95a. Die Bekanntmachung erfolgte am 25. Juni 2007.

Mit Schreiben vom 4. Mai 2006, das in der Folgezeit um weitere Unterlagen ergänzt und der Bezirksregierung im November 2006 vorgelegt wurde, beantragte die Klägerin beim Staatlichen Umweltamt L.    die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windkraftanlagen des Typs REpower MD 77 (baugleich mit dem Typ Fuhrländer MD 77) in F.       , Gemarkung O.        , Flur 15, Flurstücke 33 und 46. Die Entfernung der beiden Anlagen zum nächstgelegenen Wohnhaus (Dorfrand O.          , Immissionspunkt A, A.----straße ) beträgt 691 m bzw. 835 m. Nach den Angaben im Antrag soll die Gesamthöhe 99,9 m bei einer Nabenhöhe von 61,4 m betragen. In dem beigefügte Lageplan ist die Nabenhöhe mit 61,5 m angegeben, woraus sich eine Gesamthöhe von 100 m ergibt. Der Rotor ist jeweils rechtsdrehend und luvseitig angeordnet. Die Anlagen sind pitch-gesteuert und erreichen eine Nennleistung von 1.500 kW.

Dem Antrag war unter anderem eine Schallimmissionsprognose der X. H. GmbH vom 22. September 2006 beigefügt, der ein schallreduzierter Betrieb mit 1.000 kW Leistung und ein - durch einen Messbericht belegter - Schallpegel von 98,3 dB(A) zugrundegelegt wurde. Unberücksichtigt blieb die tatsächlich vorhandene, aber vom Anwendungsbereich der TA Lärm (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Buchst. e) der TA Lärm) nicht erfasste Vorbelastung durch den Tagebau. Ausgehend davon wurde die Zusatz- (= Gesamt-) Belastung am höchstbelasteten IP A mit 30,9 dB(A) ermittelt. Ergänzend ist ausgeführt, in der Vorbesprechung mit dem Staatlichen Umweltamt sei vereinbart worden, dass in der Genehmigung eine schalltechnische Nachmessung der Anlagen vorgesehen werden solle, weil hinsichtlich des schallreduzierten Betriebs nur ein Messbericht vorliege.

Nach der beigefügten Schattenwurfprognose erreicht die astronomisch maximal mögliche Beschattungsdauer den höchsten Wert am IP A mit 26:58 Std./Jahr und 0:28 Std./Tag.

Die Klägerin legte ferner einen Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP) des Büros für Ökologie und Landschaftsplanung, I.       G.    , vom 4. Oktober 2006 vor. Der Gutachter ermittelte einen Kompensationsflächenbedarf von 2,77 ha und führte aus: Der Ausgleich solle teilweise (6.200 qm = 0,62 ha) auf dem Flurstück , dessen südlicher Teil im Bebauungsplan als Ausgleichsfläche festgesetzt sei, verwirklicht werden. Auf dem Flurstück 46 sehe der Bebauungsplan keine Ausgleichsfläche vor. Es bleibe demnach ein anderweitig zu deckender Ausgleichsbedarf im Umfang von 2,15 ha.

Auf behördlichen Hinweis, dass es einer auf den festgesetzten IFSP abstellenden Lärmprognose bedürfte, machte die Klägerin am 13. November 2006 geltend, dass es nach Erkenntnissen des Gutachters Q.     keine Anlage gebe, die die Vorgaben des Bebauungsplans erfüllen könne. Die Lärmimmissionen der geplanten Anlagen seien mit 30,9 dB(A) am höchstbelasteten Immissionspunkt prognostiziert. Dieser sei aber schon mit 42 dB(A) durch die Bandanlage vorbelastet. Die Vorgabe im Bebauungsplan, dass die Ausgleichsmaßnahmen im Plangebiet durchzuführen seien, sei nicht erfüllbar, da nach Gesprächen mit allen betroffenen Grundstückseigentümern erkennbar sei, dass diese ihre Betriebsfläche nicht verkleinern würden. Ein Gespräch mit der Beigeladenen sei erfolglos geblieben; eine Zustimmung der Gemeinde zu einem Ausgleich in der räumlichen Nähe und ggf. eine Befreiung erschienen unerreichbar.

Unter dem 5. Dezember 2006 teilte die Beigeladene, der die Unterlagen am 7. November 2006 übersandt worden waren, der Bezirksregierung mit, dass eine abschließende Stellungnahme zu dem Vorhaben nicht abgegeben werden könne, da u.a. ein Nachweis über die Einhaltung des in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans festgeschriebenen Lärmwerts nicht vorliege. Außerdem lasse der Bebauungsplan die von der Klägerin vorgesehenen externen Ausgleichsmaßnahmen nicht zu.

Die von der Bezirksregierung beteiligte Höhere Landschaftsbehörde teilte unter dem 8. Dezember 2006 mit, dass der Kompensationsumfang richtig ermittelt sei. Allerdings kämen Ausgleichsmaßnahmen außerhalb des Bebauungsplans allenfalls bei Nachweis missglückter Verhandlungsversuche, in der räumlichen Nähe und mit Zustimmung der Gemeinde in Frage. Im Übrigen gebe es gewisse artenschutzrechtliche Bedenken, denen aber voraussichtlich durch Beifügung von Nebenbestimmungen Rechnung getragen werden könne.

Durch Bescheid vom 26. April 2007 lehnte die Bezirksregierung den Antrag wegen Unvereinbarkeit mit den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 95a ab. Hierzu nahm sie Bezug auf die von der Beigeladenen in deren Schreiben vom 5. Dezember 2006 dargelegten Bedenken. Die im Bebauungsplan festgelegten Vorgaben zum Schallschutz seien nicht eingehalten. Die Immissionsprognose belege die Einhaltung des IFSP von 39 dB(A) nicht. Der maßgebliche Immissionswert von 35 dB(A) werde auch nicht um 10 dB(A) unterschritten; der Beurteilungspegel betrage 30,9 dB(A).

Hiergegen erhob die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten am 10. Mai 2007 Widerspruch, zu dessen Begründung sie die Auffassung vertrat, dass die dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans unwirksam seien.

Die Bezirksregierung wies den Widerspruch durch Bescheid vom 25. Juni 2007 zurück: Der Erteilung der Genehmigung stünden öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen, weil das Vorhaben die Festsetzungen des Bebauungsplans zum Lärmschutz und zum Landschaftsschutz nicht erfülle. Da die Landeigentümer nicht bereit seien, Betriebsflächen innerhalb der Vorrangzone für entsprechende Ausgleichsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen, sei die Umsetzung der textlichen Festsetzungen nicht erfolgt.

Am 19. Juli 2007 hat die Klägerin Klage erhoben, die sie unter dem 8. Februar 2008 wie folgt begründet hat: Der Bebauungsplan Nr. 95a stehe dem Vorhaben nicht entgegen. Er sei sowohl in der Ursprungsfassung als auch in der Fassung der 1. Änderung wegen - in der Klagebegründung im einzelnen bezeichneter - formeller und materieller Mängel unwirksam. Die textlichen Festsetzungen in Bezug auf die maximale Bauhöhe, den Schall, die naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen und die Gestaltung der Anlagen seien, wie die Klägerin bereits mit Schreiben vom 17. April 2007 gerügt habe, abwägungsfehlerhaft.

Die Festsetzung von Geräuschkontingenten über IFSP sei verfehlt, wenn - wie hier - Anzahl und Typ der im Gebiet aufzustellenden Anlagen noch gar nicht feststünden. Die "Vorbelastung" durch die Bandanlage, auf die die TA Lärm keine Anwendung finde und deren Betrieb nur noch befristet genehmigt sei, hätte in dem Gutachten nicht berücksichtigt werden dürfen. Insgesamt führe die Berücksichtigung der Bandanlage dazu, dass im Bebauungsplan Nr. 95a Schallemissionswerte festgesetzt worden seien, die mit handelsüblichen Windkraftanlagen nicht einzuhalten seien. Das führe den Begriff der Vorrangfläche ad absurdum.

Das gelte erst recht in Kombination mit der Höhenbegrenzung auf 99,9 m. Die Höhenbegrenzung gehe zu Lasten der Wirtschaftlichkeit; der Ertrag von 140 m-Anlagen sei um etwa 25 % höher. Überdies sei die Höhenbegrenzung zur Erreichung des in der Begründung angegebenen Regelungszwecks ungeeignet. Die Regelung solle zum Einen der Vermeidung einer andernfalls erforderlichen luftfahrtrechtlichen Tageskennzeichnung und zum Anderen einer Annäherung an die Gesamthöhe der in der Gemeinde U.    bereits errichteten Anlagen sowie dem Denkmalschutz dienen. Diese Erwägungen seien fehlerhaft. Eine Tageskennzeichnung sei nicht ab einer Höhe von 100 m, sondern erst bei einer Höhe von mehr als 100 m erforderlich. Die Anlagen in U.    hätten eine Gesamthöhe von 108,5 m. Alle Anlagen im Umkreis von rund 12 km um den Standort wiesen mehr als 100 m auf. Dass die Denkmalbehörde eine Höhenbegrenzung auf 99,9 m gefordert habe, ergebe sich aus den Aufstellungsunterlagen nicht. Die Frage der Wirtschaftlichkeit derart kleiner Anlagen sei nicht in die Abwägung einbezogen worden. Im Übrigen seien die geplanten Anlagen nur 99,9 m hoch; das Fundament könne 10 cm tiefer errichtet werden.

Soweit die gestalterische Festsetzung zur Angleichung an die U.    genehmigten Anlagen den Vorhabenträger auf ein ganz bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers festlegten, entbehre dies einer rechtlichen Grundlage.

Die Festsetzungen zu den naturschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen seien nicht vollzugsfähig und deshalb ebenfalls rechtswidrig. Der betreffende Bereich werde intensiv landwirtschaftlich genutzt, weil die Böden ertragreich seien. Angesichts dessen habe sich der Beigeladenen aufdrängen müssen, dass die Grundeigentümer - Landwirte - sich weigern könnten, ihre Betriebsflächen für naturschutzrechtliche Ausgleichsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen. Diese Gefahr habe sich realisiert: Die Eigentümer der Grundstücke Flur 5, Flurstück 32 und Flur 15, Flurstücke 36, 37, 81 und 74 seien von vornherein nicht bereit, ihr jeweiliges Grundstück zur Verfügung zu stellen. Die Eigentümer der Grundstücke Flur 15, Flurstücke 40, 41, 42 und 70 seien dazu nur bereit, wenn auf ihrem Grundstück eine Anlage errichtet würde. Die Eigentümer könnten oder wollten auf die Nutzung des wertvollen Bodens nicht verzichten. Zum Teil werde die Bewirtschaftung der verbleibenden Fläche für den Landwirt uninteressant. Da die Ausgleichsflächen jeweils 50 m beidseits des Wegs angeordnet seien, werde den Landwirten durch die Anpflanzungen auch der Zugang zu ihren Grundstücken erschwert oder sogar gesperrt. Indem 91.000 qm für Ausgleichsmaßnahmen vorgesehen und der Windkraftnutzung entzogen seien, stehe der Bebauungsplan auch nicht mehr im Einklang mit dem zugrunde liegenden Flächennutzungsplan.

Sachlich nicht zu rechtfertigen sei auch der Abstand der überbaubaren Flächen von 10 m zu Wirtschaftswegen, 10 m zur Grenze des Bebauungsplangebiets, 20 m zur Richtfunkstrecke, 50 m zur Förderbandanlage und 300 m zur Autobahn, zumal sämtliche Bauteile der Anlagen einschließlich der Rotorblätter innerhalb der überbaubaren Flächen liegen müssten.

Die im Juni 2007 in Kraft getretene 1. Änderung des Bebauungsplans sei ebenfalls abwägungsfehlerhaft. Die Festsetzung zur Ausnahmeregelung nach DIN 45691 : 2006-12 sei unverständlich. Die Festsetzung zur Angleichung des Anlagentyps an die Anlagen in U.    sei rechtswidrig, wie sie - die Klägerin - ebenfalls bereits im Aufstellungsverfahren ausgeführt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

  1. die beklagte Bezirksregierung unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 26. April 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2007 zu verpflichten, ihr eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen am beantragten Standort in F.       -O.          zu erteilen,
  2. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die - vormals beklagte - Bezirksregierung hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Dem Vorhaben stehe der Bebauungsplan der Beigeladenen entgegen. Eine Verwerfungskompetenz stehe der Beklagten nicht zu.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Der Genehmigungsantrag sei - unabhängig von den Festsetzungen des Bebauungsplans - nicht bescheidungsreif, weil die Klägerin bislang keine verbindliche Aussage über Lage, Ausmaß und Ausgestaltung der notwendigen naturschutzrechtlichen Ausgleichsflächen getroffen habe. Der Verweis auf externe Flächen helfe hier nicht weiter. Durch eine höherwertige Bepflanzung lasse sich der erforderliche Ausgleich innerhalb der bereits vorgesehenen Fläche herstellen. Überdies sei der Bebauungsplan wirksam. Die gerügten formellen und materiellen Mängel lägen nicht vor. Entgegen der Annahme der Klägerin setze die Festsetzung eines IFSP nicht voraus, dass Anzahl, Größe und Lage der Anlagen feststünden. Es handele sich um einen integrierten flächenbezogenen Schallleistungspegel. Die Rückrechnung des Schallimmissionspegels auf einen bestimmten Flächenbedarf einer Anlage werde gesteuert von der durch sie verursachten Immission, sei jedoch hinsichtlich der Anzahl mehrerer emittierender Anlagen ergebnisoffen. Die Gemeinde sei nicht gehindert gewesen, die Vorbelastung durch die Fernbandanlage zu berücksichtigen. Es könne auch keine Rede davon sein, dass am Markt keine Anlagen erhältlich seien, die den IFSP einhielten. In der Vorrangzone, für die der Bebauungsplan Nr. 95c gelte (IFSP 61,5 dB(A) tags und 51,5 dB(A) nachts), seien zwei Anlagen in Betrieb genommen worden. Im Gebiet des Bebauungsplans Nr. 95b seien zwei Anlagen des Typs REpower MD77 mit einer Nennleistung von 1.500 kW genehmigt worden, die den IFSP von 42 dB(A) (Teilbereich A) bzw. 41 dB(A) (Teilbereich B) einhielten. Es sei nicht Aufgabe der Gemeinde, die Optimierung des wirtschaftlichen Ertrags zu gewährleisten.

Mit der Gestaltungsfestsetzung sei entgegen der Kritik der Klägerin kein bestimmter Anlagentyp vorgegeben. Die Generatorenkanzeln aller Typen hätten sich optisch immer weiter angenähert, so dass im nahen, optisch wahrnehmbaren Umgebungsbereich des Vorhabenstandorts Anlagen verschiedener Hersteller mit nahezu identischer Form- und Farbgebung errichtet seien. Die in U.    seit 2003 genehmigten Anlagen des Typs Enron TW 1.5 sl dürften nach äußerer Formgebung der Generatorenkanzel und Farbgestaltung dem von der Klägerin ausgewählten Anlagentyp entsprechen.

Die Festsetzung naturschutzrechtlicher Ausgleichsflächen im Plangeltungsbereich beruhe auf § 9 Abs. 1 a BauGB und diene dem Zweck, Flächen für einen entsprechenden Ausgleichsbedarf zur Verfügung zu stellen. Sollten diese Flächen nicht ausreichen, stehe das Instrument weiterer Ausgleichsmethoden nach der einschlägigen Rechtslage zur Verfügung. Die Steuerungsmöglichkeit des Eingriffsverursachers bestehe darin, durch qualitativ hochwertige Bepflanzung nach der Ökopunktmethode die Flächeninanspruchnahme zu reduzieren. Die Festsetzung führe auch nicht zur Vollzugsunfähigkeit des Plans. Es habe sich dem Rat nicht aufdrängen müssen, dass alle Eigentümer die Nutzungsänderung ablehnen würden. Die Abstandsvorgaben seien ebenfalls nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 11. Dezember 2008 mit der Begründung abgewiesen, dass die mit dem Betrieb der geplanten Windkraftanlage verbundene zusätzliche Geräuschbelastung den Anwohnern wegen der hohen Vorbelastung durch den Bergbau und die Bandanlage, die im Rahmen einer Sonderfallprüfung zu berücksichtigen seien, nicht zugemutet werden könne. Ob die dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans wirksam seien, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen.

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung nimmt die Klägerin Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans. Sie beantragt,

  1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Dezember 2008 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids der Bezirksregierung vom 26. April 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 25. Juni 2007 zu verpflichten, ihr die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen in F.       , Gemarkung O.          , Flur 15, Flurstücke 33 und 46 zu erteilen,
  1. die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das beklagte Land, das nach Wegfall des § 5 AG VwGO NRW (Art. 2 Nr. 28 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010 - GV.NRW. S. 30) gemäß dem nunmehr geltenden Rechtsträgerprinzip richtiger Beklagter ist, beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor: Der im Bebauungsplan festgesetzte IFSP dürfte mit der zwischenzeitlich erfolgten, dauerhaften Außerbetriebnahme der Bandanlage durch die tatsächliche Entwicklung überholt sein. Solange der Plan nicht geändert sei, müsse er aber seitens der Behörde mangels Normverwerfungskompetenz als verbindlich betrachtet werden.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Nachdem die Fernbandanlage Ende des Jahres 2009 eingestellt worden sei, beabsichtige die Gemeinde, den IFSP, bei dessen Berechnung die Bandanlage als Vorbelastung berücksichtigt worden sei, zu ändern, und zwar - wenn der Rat dem inzwischen vorliegenden Gutachten vom 5. Januar 2011 folge - auf 55 dB(A) tags und 45 dB(A) nachts. Dem Vorhaben stünde ungeachtet dessen weiterhin entgegen, dass die Klägerin die Festsetzungen des Bebauungsplans zu Lage, Ausdehnung und Qualität der Ausgleichsflächen sowie zu der Höhenbegrenzung ignoriere.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die von der Klägerin vorgelegten Antragsunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg. Der Ablehnungsbescheid der Bezirksregierung vom 26. April 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2007 ist rechtswidrig (I.). Da die Sache nicht spruchreif ist, kann die Klägerin aber nicht die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, sondern nur verlangen, dass über ihren Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird (II.).

I. Der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung steht nicht entgegen, dass das Vorhaben mit den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans Nr. 95a der Beigeladenen unvereinbar ist.

Die hier nach § 4 BImSchG i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist nach § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Verordnung ergebenden Pflichten erfüllt sind (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).

Zu den anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zählen auch gemeindliche Bebauungspläne, die als Satzung beschlossen werden (§ 10 Abs. 1 BauGB) und damit Normcharakter haben. Der Bebauungsplan Nr. 95a der Beigeladenen steht dem von der Klägerin beantragten Vorhaben aber nicht entgegen, weil er unwirksam ist. Er leidet an Mängeln, auf die sich die Klägerin im Rahmen der Inzidentprüfung durch den Senat berufen kann.

1. Die Prüfung erstreckt sich auf sämtliche von der Klägerin geltend gemachten Rügen, und zwar sowohl in Bezug auf den Bebauungsplan Nr. 95a in seiner Ursprungsfassung, die am 1. Oktober 2004 bekannt gemacht wurde, als auch hinsichtlich der im Jahr 2007 erfolgten Änderung des Plans. Ein Rügeverlust infolge Zeitablaufs nach Maßgabe der Vorschriften über die Planerhaltung (§§ 214 und 215 BauGB) ist nicht eingetreten.

a) In Bezug auf die am 1. Oktober 2004 bekannt gemachte Ursprungsfassung des Bebauungsplans Nr. 95a geht der Senat davon aus, dass der mit der Bekanntmachung verbundene, gemäß § 215 Abs. 2 BauGB zwingend erforderliche Hinweis auf die maßgeblichen Rügefristen fehlerhaft war (aa) und deshalb kein Rügeverlust eingetreten ist (bb).

aa) Der Hinweis in der Bekanntmachungsanordnung vom 21. September 2004 entsprach nicht der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung geltenden, sondern der früheren, indessen am 19. Juli 2004 außer Kraft getretenen Rechtslage. Seit dem 20. Juli 2004 galt § 215 BauGB in der durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau - EAG Bau - vom 24. Juni 2004, BGBl. I S. 1359, geänderten Fassung, die inzwischen wiederum durch Gesetz vom 21. Dezember 2006, BGBl. I S. 3316, mit Wirkung vom 1. Januar 2007 geändert worden ist. Nach § 215 Abs. 1 BauGB in der vom 20. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung wurden die in dieser Vorschrift bezeichneten Satzungsmängel unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von zwei Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans oder der Satzung gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden sind. Mängel des Abwägungsergebnisses waren (und sind) - anders als Mängel des Abwägungsvorgangs (vgl. § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB) - ohne zeitliche Einschränkung beachtlich.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. März 2010  4 BN 66.09 -, NVwZ 2010, 1246 = juris Rn. 31; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: September 2010, § 214 Rn. 135b, 136, § 215 Rn. 25; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: September 2010, § 214 Rn. 14, § 215 Rn. 4; zur diesbezüglichen Neuregelung der Planerhaltungsvorschriften im Europarechtsanpassungsgesetz Bau - EAG Bau - vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung, BRDrs. 756/03, S. 186.

Die nach dem EAG Bau maßgebliche Fristenregelung fand hier Anwendung. Das folgt aus der Übergangsregelung in § 233 BauGB, die speziell für die Planerhaltungsvorschriften gilt und deshalb gegenüber der Regelung in § 244 BauGB, auf die die Beteiligten abgestellt haben, vorrangig ist. Nach § 233 Abs. 2 Satz 1 BauGB sind zwar die §§ 214 bis 216 auch auf Flächennutzungspläne und Satzungen anzuwenden, die auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes in Kraft getreten sind. Damit ist bezweckt, dass die Vorschriften über die Planerhaltung in der jeweils neuesten Fassung gelten. Gemäß § 233 Abs. 2 Satz 2 BauGB sind unbeschadet des Satzes 1 auf der Grundlage bisheriger Fassungen dieses Gesetzes unbeachtliche oder durch Fristablauf unbeachtliche Fehler bei der Aufstellung von Flächennutzungsplänen und Satzungen auch weiterhin für die Rechtswirksamkeit dieser Flächennutzungspläne und Satzungen unbeachtlich. Nach § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB sind - abweichend von Satz 1 - für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in Kraft getretene Flächennutzungspläne und Satzungen die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, von Mängeln der Abwägung und von sonstigen Vorschriften einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden.

Daraus folgt, dass für den am 1. Oktober 2004 bekanntgemachten Bebauungsplan die Planerhaltungsvorschriften der §§ 214 ff. BauGB in der Fassung des am 20. Juli 2004 in Kraft getretenen EAG Bau gelten,

vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15. Juli 2008  3 S 2772/06 -, ZfBR 2008, 810 = juris Rn. 53 f.; Bay.VGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - 1 N 07.1552 -, BayVBl. 2010, 247; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 13. April 2010 - 10 A 2.07 -, BauR 2010, 1535 = juris Rn. 45,

auf die die Beigeladene aber nicht hingewiesen hat.

bb) Aufgrund der fehlerhaften Belehrung über den Fristlauf ist kein Rügeverlust eingetreten.

Jedenfalls soweit über eine kürzere als die nach der maßgeblichen Gesetzeslage geltende Frist belehrt worden ist, ist der Lauf der Frist nicht in Gang gesetzt worden. Dies gilt auch für solche Mängel, die ohne zeitliche Einschränkung gerügt werden konnten.

Zur Teilbarkeit des Bekanntmachungshinweises vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 9. Juni 2009  3 S 1108/07 -, NVwZ-RR 2009, 953.

Das Gebot, dass die Bekanntmachung auf die Rügeobliegenheit und die insoweit zu beachtenden Fristen hinweisen muss, beruht auf dem Gedanken, dass ein Mangel des Bebauungsplans nach rügelosem Fristablauf nur dann unbeachtlich werden kann, wenn die Öffentlichkeit zuvor auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verfahrensfehler und die Rechtsfolgen hingewiesen worden ist. Der in § 215 Abs. 2 BauGB vorgesehene Hinweis ist deshalb Tatbestandsvoraussetzung für die Unbeachtlichkeit der Rechtsverstöße. Eine Bekanntmachung, die irreführende Zusätze enthält oder sonstwie geeignet ist, einen Betroffenen von der rechtzeitigen Geltendmachung von Verfahrensrügen abzuhalten, genügt diesen Anforderungen nicht.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. Oktober 1989 - 4 NB 7.89 -, ZfBR 1990, 32 = juris Rn. 14, 15 (zu § 155a BBauG), und vom 8. Mai 1995 - 4 NB 16.95 -, NVwZ 1996, 372; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: 1. September 2010, § 215 Rn. 55.

Soweit über eine längere als die nach der maßgeblichen Gesetzeslage geltende Frist belehrt worden ist, kann offen bleiben, ob keine Frist oder die (unrichtige) längere Frist in Gang gesetzt worden ist. Denn jedenfalls hat die Klägerin die in der Bekanntmachung angegebene längere Frist von sieben Jahren (§ 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB a.F.) gewahrt.

b) Hinsichtlich der am 25. Juni 2007 bekannt gemachten 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 95a BauGB scheidet ein Rügeverlust von vornherein aus, weil die Klägerin ihre diesbezüglichen Rügen jedenfalls fristgerecht mit der Klagebegründung vom 8. Februar 2008, die der Beigeladenen vom Verwaltungsgericht übersandt wurde, vorgetragen hat. Die Übersendung eines in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsatzes an die an diesem Verfahren beteiligte Gemeinde reicht aus.

Vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 215 Rn. 5.

2. Der Bebauungsplan Nr. 95a ist unwirksam. Dabei kommt es auf die von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmängel nicht entscheidend an. Die Unwirksamkeit des Bebauungsplan folgt jedenfalls daraus, dass die Festsetzungen teils unbestimmt sind und teils nicht den Anforderungen des Abwägungsgebots nach § 1 Abs. 7 BauGB entsprechen.

a) Die Festsetzung des immissionswirksamen fIächenbezogenen Schallleistungspegels (IFSP) von 49 dB(A) tags und 39 dB(A) nachts ist rechtswidrig.

aa) Allerdings stellt die Festsetzung von IFSP grundsätzlich eine zur Gliederung von Baugebieten zulässige Festsetzung dar.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1998  4 NB 3.97 -, NVwZ 1998, 1067.

Ziel einer solchen Kontingentierung ist eine planungsrechtliche Steuerung des Immissionsschutzes. Das Instrument wurde in Bezug auf Gewerbegebiete und Industriegebiete entwickelt.

Vgl. Tegeder/Heppekausen, Geräusch-Immissionsschutz in der Bauleitplanung; Immissionswirksame-Flächenbezogene-Schallleistungs-Pegel (IFSP), BauR 1999, 1095; Fischer/Tegeder, Geräuschkontingentierung als Konfliktlösung in der Bauleitplanung, NVwZ 2005, 30.

Die Festsetzung eines IFSP setzt die Entscheidung des Planungsträgers voraus, welcher Immissionswert an den nächstgelegenen Schutzobjekten (i.d.R.: Wohnbebauung) auf keinen Fall überschritten werden darf. Durch Schallausbreitungsrechnung sind die Immissionswerte auf flächenbezogene Emissionskontingente "zurückzurechnen". Da bei der Planung in aller Regel die konkreten Standorte der zu errichtenden Windenergieanlagen, deren Höhe und etwaige Richtwirkung sowie weitere Faktoren noch nicht bekannt sind, wird bei der Berechnung unterstellt, dass sich der Schall gleichmäßig über die gesamte Fläche verteilt und ungehindert zum Immissionsort gelangt. Der auf dieser Basis zu bestimmende IFSP ist dann die verbindliche Grenze des Lärms, der von der jeweiligen Teilfläche emittiert werden darf. Als anteiliges Immissionskontingent, das sich aus der Differenz zwischen dem Emissionswert und dem Abstandsmaß ergibt, führt diese Art der Festlegung dazu, dass Vorhaben, deren Emissionen den definierten Wert einhalten, unter dem Aspekt des Lärmschutzes auf jeden Fall zulässig sind.

So Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2009, S. 61, Rn. 118; vgl. auch OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 13. April 2010 - 10 A 2.07 -, BauR 2010, 1535 = juris Rn. 70 (zu IFSP in einem Gewerbegebiet).

Andernfalls folgt jedoch aus der Überschreitung des Wertes noch nicht zwangsläufig seine Unzulässigkeit. Vielmehr ist dann in einem zweiten Schritt nach Maßgabe des konkreten Vorhabens und seiner Umgebung zu prüfen, wie stark die Lärmeinwirkung am maßgeblichen Immissionsort tatsächlich ist. Die Methode des IFSP ist dadurch gekennzeichnet, dass wesentliche Entscheidungen zur Einhaltung des vom Normgeber gewollten Immissionsschutzes erst auf der nachfolgenden Ebene des Genehmigungsverfahrens mit Rücksicht auf die realen Bedingungen der Schallausbreitung getroffen werden.

Vgl. Gatz, a.a.O., Rn. 118.

Durch diese dynamische Begrenzung der zulässigen Emissionen jeder einzelnen Anlage wird vermieden, dass die Nutzung der Betriebsgrundstücke durch starre Grenzwerte stärker eingeschränkt wird, als dies zum Schutz der Anwohner vor Lärmbeeinträchtigungen notwendig ist.

bb) Die auf den IFSP bezogenen textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 95a sind nicht hinreichend bestimmt.

 (1) Unklar und auch bei sachgerechter Auslegung nicht erklärlich ist die Definition der Betriebsfläche (A.1. der textlichen Festsetzungen).

Die Formulierung in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans, wonach die Größe der in die Berechnung des zulässigen Schallleistungspegels (LWA,zul) einzustellenden Betriebsfläche davon abhängt, ob die Anlage "in Hauptwindrichtung" oder "in anderen Richtungen" steht, ist unverständlich. Windkraftanlagen stehen im Wortsinne stets in Hauptwindrichtung. Sie verfügen über einen drehbaren Rotor, der entsprechend der jeweiligen Windrichtung ausgerichtet wird. Das kann mit der textlichen Festsetzung aber vernünftigerweise nicht gemeint sein. So lässt sich - auch wenn der Vertreter der Beigeladenen das in der mündlichen Verhandlung so nicht vorgetragen hat - allenfalls erahnen, dass die Formulierung wohl darauf zielt, ob eine geplante Windkraftanlage in Hauptwindrichtung vor einer wohl bereits vorhandenen Windkraftanlage errichtet werden soll.

Vgl. hierzu Nr. 4.2.4 des nordrhein-westfälischen Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2002, auf den das Gutachten der T. GmbH vom 16. Juni 2003 Bezug nimmt; die Regelung ist in den derzeit geltenden WKA-Erlass vom 21. Oktober 2005 allerdings so nicht übernommen worden, vgl. dessen Nr. 5.3.2.

Wegen des in diesem Fall zum Schutz vor übermäßigen Luftturbulenzintensitäten und damit zur Gewährleistung der dauerhaften Standsicherheit der benachbarten Anlage einzuhaltenden größeren Abstands ergäbe sich dann eine vergrößerte Betriebsfläche. Das hat die Beigeladene aber so nicht hinreichend erkennbar festgesetzt.

Darüber hinaus ist die Festsetzung unbestimmt, weil sie die an dem betreffenden Standort herrschende Hauptwindrichtung nicht bezeichnet. Die Beigeladene macht - auch auf diesbezüglichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung - nicht geltend, dass sich an dem Standort eine Wetterstation befindet oder die Hauptwindrichtung sonstwie bereits ermittelt worden ist. Es wird damit dem Normadressaten überlassen, entweder eine Wetterstation einzurichten und mittels langfristiger Aufzeichnungen die Hauptwindrichtung festzustellen, oder Wetterdaten nahegelegener Wetterstationen darauf fachkundig - in der Regel durch ein Gutachten des Deutschen Wetterdienstes - untersuchen zu lassen, ob die dort aufgezeichneten Daten auf den Vorhabenstandort übertragbar sind. Überdies lässt sich eine Hauptwindrichtung nicht mit einer exakten Gradzahl bezeichnen. Es handelt sich vielmehr um eine relative Häufigkeit, die regelmäßig als Ausschnitt aus einem gedachten Kreis (Windrose) beschrieben wird. Üblicherweise  so auch in dem Gutachten, nicht aber im Bebauungsplan der Beigeladenen - handelt es sich dabei um einen Kreisausschnitt von 60° (Hauptwindrichtung +/ 30°).

(2) Unklar ist auch, unter welchen Voraussetzungen eine zusätzliche Prüfung auf Einhaltung der zulässigen Immissionskontingente erforderlich ist. Die Formulierung der textlichen Festsetzung ("Bei Konzentration der WEA am Rande des Geltungsbereichs des Bebauungsplanes sowie für den Fall, dass der Schalleistungspegel LWA der WEA den ... zulässigen Schallleistungspegel LWA,zul überschreitet") lässt offen, ab welcher Zahl von Anlagen von einer "Konzentration" auszugehen ist und welcher Bereich als "Rand des Geltungsbereichs" anzusehen ist. Näheres ergibt sich weder aus der Planbegründung, die gegebenenfalls bei der Auslegung der Festsetzungen hinzuzuziehen ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 , NVwZ 2010, 1561 = juris Rn. 44, im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 18. März 2004  4 CN 4.03 -, BVerwGE 120, 239, 244,

noch aus dem in der Planbegründung in Bezug genommenen Gutachten.

Bei der Auslegung dieser Regelung kann im Übrigen nicht auf deren Zweck abgestellt werden. Denn der Zweck der Bestimmung erschließt sich dem Senat nicht. Wenn die Konzentration mehrerer Anlagen mit einer Überschreitung des festgesetzten IFSP einhergeht, bedarf es dieser Alternative nicht, weil dann ohnehin die Prüfung auf Einhaltung der zulässigen Immissionskontingente erforderlich ist. Wird der IFSP aber nicht überschritten, wäre nach dem oben dargelegten Regelungsansatz bei der Festlegung von IFSP davon auszugehen, dass das Vorhaben sicher zulässig ist. Anderenfalls wäre die Plausibilität der Berechnung und ihrer Grundlagen in Frage gestellt. Welchen Anwendungsfall die Bestimmung regeln soll, konnte auch der Vertreter der Beigeladenen nicht erläutern.

(3) Die Bezugnahme auf die "Ausnahmeregelung nach DIN 4691:2006 - 12, Anhang B8", ist unwirksam, weil sie nicht den rechtsstaatlichen Publizitätsanforderungen genügt.

Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass förmlich gesetzte Rechtsnormen verkündet werden. Die Verkündung stellt einen integrierenden Teil der förmlichen Rechtsetzung dar, ist also Geltungsbedingung. Verkündung bedeutet regelmäßig, dass die Rechtsnormen der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich gemacht werden, dass die Betroffenen sich verlässlich Kenntnis von ihrem Inhalt verschaffen können. Diese Möglichkeit darf auch nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein. Daraus folgt, dass die Verweisung auf - wie hier - nicht öffentlich zugängliche DIN-Vorschriften in den textlichen Festsetzungen nur dann zulässig ist, wenn die Gemeinde sicherstellt, dass die Betroffenen von der DIN-Vorschrift verlässlich und in zumutbarer Weise Kenntnis erlangen können, etwa in der Weise, dass sie sie bei der Verwaltungsstelle, bei der auch der Bebauungsplan nach § 10 Abs. 3 BauGB eingesehen werden kann, zur Einsicht bereit hält und hierauf in der Planurkunde hinweist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2010  4 BN 21.10 -, NVwZ 2010, 1567 = juris Rn. 9, 13.

Daran fehlt es hier. Die Planurkunde weist nicht darauf hin, wo die DIN-Vorschrift eingesehen werden kann.

(4) Angesichts der aufgezeigten Bestimmtheitsdefizite kann offen bleiben, ob die textliche Festsetzung des IFSP hinsichtlich der maßgeblichen Immissionsorte und der Berechnungsmethoden den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen entsprechend hinreichend eindeutig ist,

zu dem Erfordernis, die Modalitäten der Ermittlung des flächenbezogenen immissionswirksamen Schallleistungspegels in die Festsetzung aufzunehmen, vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. September 2008 - 7 D 64/07.NE -, juris Rn. 101; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24. März 2005 - 8 S 595/04 -, BauR 2005 1743 = juris Rn. 43; BayVGH, Urteil vom 16. Oktober 2009  2 N 06.3341 -, juris Rn. 40; Nds. OVG, Urteil vom 10. August 2010 - 1 KN 218/07 -, NdsVBl. 2011, 16 = juris Rn. 132; Gatz, a.a.O., S. 61 f., Rn. 119; zu den (in den entschiedenen Fällen jeweils nicht gewahrten) Bestimmtheitsanforderungen bei der Festsetzung von IFSP vgl. auch OVG Berlin-Bbg, Urteile vom 10. Dezember 2008 - 2 A 7.08 -, ZUR 2009, 429, - 2 A 9.08 -, juris Rn. 42, und vom 13. April 2010 - 10 A 2.07 -, BauR 2010, 1535 = juris,

und ob die Ermittlung des IFSP im Übrigen plausibel ist. Entgegen dem Vortrag der Beigeladenen setzt die Ermittlung eines IFSP allerdings sehr wohl voraus, dass die zu begutachtende Fläche in Relation gesetzt wird zu der Anzahl der darauf maximal zu errichtenden Anlagen, weil den einzelnen Anlagen eine bestimmte Betriebsflächengröße zugeordnet wird. So ist der von der Beigeladenen hinzugezogene Gutachter auch vorgegangen. In diesem Zusammenhang wäre - käme es darauf hier an - zu prüfen, ob das Gutachten, das von einer 50 ha großen Fläche ausgeht, insoweit auf zutreffenden tatsächlichen Annahmen beruht. Die der Berechnung zugrunde gelegte Fläche entspricht der Fläche der im Flächennutzungsplan dargestellten Vorrangzone. Die im Bebauungsplan festgesetzte überbaubare Fläche umfasst jedoch nur etwa 35 ha.

cc) Nicht zuletzt aufgrund der vorstehend aufgezeigten Unklarheiten der auf den IFSP bezogenen textlichen Festsetzungen lässt der Senat auch offen, ob der hier festgesetzte IFSP den Anforderungen des Abwägungsgebots (§ 1 Abs. 7 BauGB) und des Entwicklungsgebots (§ 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB) gerecht wird.

Bedenken ergeben sich insoweit deshalb, weil die Festsetzung eines Nachtwerts von 39 dB(A) - wie der von der Beigeladenen hinzugezogene Gutachter bestätigt hat - allenfalls einen stark eingeschränkten, kaum wirtschaftlichen Nachtbetrieb ermöglicht. Das gilt erst recht, wenn die wiederholt, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerte Einschätzung des Beigeladenenvertreters zutreffen sollte, dass die Vorrangfläche nur Raum für ein bis zwei Windkraftanlagen bietet.

Der Plangeber ist zwar nicht verpflichtet, dem Betreiber einer Windkraftanlage die bestmögliche, einträglichste Nutzung zu ermöglichen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, Windkraftanlagen im Außenbereich zu privilegieren (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB), muss er aber respektieren und der Windenergienutzung in einer Vorrangplanung mit Ausschlusswirkung substantiellen Raum gewähren. Eine Feigenblattplanung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, ist dem Plangeber verwehrt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 2008  4 CN 2.07 -, NVwZ 2008, 559 = juris Rn. 11, und vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NVwZ 2010, 1561 = juris Rn. 5 und 28.

Im Rahmen seiner erneuten Abwägung wird der Rat der Beigeladenen in den Blick zu nehmen haben, ob die nächtliche Immissionsbegrenzung - ggf. auch in Zusammenwirken mit einer Höhenbegrenzung - einen wirtschaftlichen Anlagenbetrieb noch ermöglicht. Anderenfalls dürfte auch die Einhaltung des Entwicklungsgebots, § 8 Abs. 2 BauGB, in Frage gestellt sein. Nach dieser Vorschrift sind Bebauungspläne aus dem Flächennutzungsplan zu entwickeln. Das bedeutet, dass durch die Festsetzungen eines Bebauungsplans die zugrunde liegenden Darstellungen des Flächennutzungsplans konkreter ausgestaltet und damit zugleich verdeutlicht werden. Der Vorgang der Konkretisierung schließt nicht aus, dass die in einem Bebauungsplan zu treffenden Festsetzungen von den vorgegebenen Darstellungen des Flächennutzungsplans abweichen. Derartige Abweichungen sind aber nur zulässig, wenn sie sich aus dem Übergang in eine konkretere Planungsstufe rechtfertigen und die Grundkonzeption des Flächennutzungsplans unberührt lassen. Dies erlaubt es, die Errichtung von Windkraftanlagen in einer im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangzone durch einen Bebauungsplan einer Feinsteuerung zu unterziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NVwZ 2010, 1561 = juris Rn. 49, im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3.04 -, BVerwGE 122, 117; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 25. Februar 2010 - 2 A 18.07 -, juris Rn. 36, m.w.N.

Wenn jedoch das dem Flächennutzungsplan zugrunde liegende gesamträumliche Planungskonzept, aufgrund dessen die positive Ausweisung von Vorrangzonen für die Windenergienutzung an einer bestimmten Stelle des Gemeindegebiets mit einer Ausschlusswirkung für den übrigen Planungsraum verbunden ist (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB), verändert wird, bedarf es hierfür der Änderung des Flächennutzungsplans.

OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2004  7a D 134/02.NE -, BauR 2004, 972, und Beschluss vom 31. Juli 2009 - 8 A 2328/07 -.

b) Die Höhenbeschränkung auf 99,9 m ist unwirksam, weil sie auf einem nach § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB beachtlichen Abwägungsmangel beruht.

Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Im Weiteren ist es verletzt, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969  4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301; OVG NRW, Urteil vom 28. August 2008  8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110.

Höhenbeschränkungen zählen grundsätzlich zu denjenigen Festsetzungen, die eine Gemeinde im Rahmen zulässiger Feinsteuerung im Bebauungsplan festsetzen kann, sofern dieser Aspekt nicht bereits im Flächennutzungsplan erschöpfend abgewogen worden ist. Rechtsgrundlage ist § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB i.V.m. §  16 BauNVO. Nach § 16 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO kann die Höhe der baulichen Anlagen festgesetzt werden. § 16 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO verpflichtet sogar zur Festsetzung der Höhe baulicher Anlagen, wenn ohne die Festsetzung öffentliche Belange, insbesondere das Orts- und Landschaftsbild, beeinträchtigt werden können. Das hat die Beigeladene hier aber nicht dargelegt.

Allerdings ist die Erwägung der Beigeladenen, dass das - hier ohnehin schon erheblich vorbelastete - Landschaftsbild einschließlich der Blickbezüge zur Ortschaft O.          schützenswert ist, grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dem steht nicht entgegen, dass eine Denkmalbereichssatzung nicht vorliegt. Angesichts der in diesem Zusammenhang vom Rheinischen Amt für Denkmalpflege abgegebenen Stellungnahmen, denen die Klägerin insoweit nicht entgegen getreten ist, besteht jedenfalls von Amts wegen kein Zweifel, dass die Ortschaft über denkmalwürdigen Gebäudebestand und eine schützenswerte Ortssilhouette verfügt.

Ob die in der Vorrangzone zu errichtenden Windkraftanlagen schützenswerte Blickbeziehungen auf die Ortssilhouette stören können, vermag der Senat mangels eigener Ortskenntnis nicht zu beurteilen. Der Durchführung eines Ortstermins, um insbesondere die optische Abschirmung und Abgrenzung durch die dicht eingegrünte Bandtrasse bewerten zu können, bedarf es hier nicht, weil die Höhenbegrenzung auf 99,9 m ungeachtet dessen

Die Höhenbegrenzung ist jedenfalls deshalb abwägungsfehlerhaft, weil sie auf einem Rechtsirrtum hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Flugsicherheitskennzeichnung beruht. In der Planbegründung heißt es hierzu, dass die Luftsicherheitsbehörden ab einer Höhe von 100 m in der Regel Tageskennzeichnungen forderten, die durch ihre Signalwirkung optisch stark in Erscheinung träten und das Ortsbild zusätzlich negativ beeinflussen könnten. Tatsächlich ist eine Zustimmung der Luftverkehrsbehörden, die in der Regel an das Vorhandensein einer Sicherheitskennzeichnung geknüpft ist, erst bei einer Überschreitung der Höhe von 100 m über Grund erforderlich (vgl. § 14 Abs. 1 LuftVG). Das Anliegen, eine solche Tageskennzeichnung zu vermeiden, trägt daher lediglich eine Beschränkung auf 100 m und nicht auf 99,9 m.

Dieser Rechtsirrtum stellt zwar keinen Mangel des Abwägungsergebnisses dar, weil eine derartige Festsetzung mit nachvollziehbarer Begründung nicht völlig ausgeschlossen erscheint, wohl aber einen Mangel des Abwägungsvorgangs, der den Bebauungsplan in seiner Ursprungsfassung von 2004 betrifft und hier  wie oben ausgeführt - noch gerügt werden kann. Er ist offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen.

Angemerkt sei, dass die Höhenbeschränkung auf 99,9 m dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben der Klägerin auch dann nicht entgegenstehen würde, wenn die diesbezügliche Festsetzung wirksam wäre. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Einhaltung der Begrenzung ist nicht die absolute Höhe des Bauwerks, die nach den unwiderlegt gebliebenen Angaben des Herstellers 100 m beträgt, sondern die ursprüngliche Geländehöhe im Bereich der Fundamente. Danach wird die Höhenbeschränkung eingehalten, wenn das Fundament - wie der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärt hat - 10 cm tiefer in das Erdreich gesetzt wird. Baurechtliche oder sonstige Hinderungsgründe gegen ein solches Vorgehen sind weder von den beteiligten Behörden benannt noch sonst ersichtlich.

c) Ein weiterer Abwägungsmangel liegt hinsichtlich der Festlegung der überbaubaren Flächen vor. Die Berücksichtigung der Sicherheitsstreifen von 10 m zu den Außengrenzen der Vorrangzone bzw. 20 m zum Schutzstreifen der Richtfunktrasse ist auch in Ansehung des hohen Gewichts der gemeindlichen Planungshoheit nicht vertretbar.

In der Planbegründung ist dazu ausgeführt, die Festsetzung der überbaubaren Flächen, die insbesondere zu Wirtschaftswegen einen Sicherheitsstreifen von 10 m vorsehen, diene dazu, mögliche Beeinträchtigungen - z.B. Eiswurf - auf den Flächen außerhalb des Bebauungsplangebiets zu vermeiden und mögliche Beeinträchtigungen im Bereich der Wirtschaftswege auszuschließen.

Diese Begründung mag in Bezug auf Wirtschaftswege im Hinblick auf Aspekte der Gefahrenvorsorge tragfähig sein, auch wenn die Eiswurfgefahr regelmäßig Gegenstand von Nebenbestimmungen ist und durch technische Vorkehrungen wesentlich effektiver zu beherrschen ist als durch objektiv - wegen der Flugweite etwaiger Eisbrocken - wenig hilfreiche Sicherheitsabstände.

Schutzstreifen hat die Beigeladene aber nicht nur in Bezug auf Wirtschaftswege, sondern auch in Bezug auf die in der freien Landschaft verlaufenden Außengrenzen des Planbereichs und in Bezug auf den Schutzstreifen der Richtfunkstrecke berücksichtigt, wobei der bereits im Flächennutzungsplan vorgesehene Schutzstreifen von 100 m beiderseits einer Richtfunkstrecke ohnehin schon problematisch ist. Die Empfindlichkeit von Richtfunkverbindungen gegenüber Störungen durch Windkraftanlagen dürfte damit erheblich überschätzt sein.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Mai 2004 - 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690 = juris Rn. 77, und vom 18. August 2009 - 8 A 613/08 -, juris; vgl. auch Nr. 4.2.4.3 des nordrhein-westfälischen Windenergie-Erlasses vom 3. Mai 2002 und Nr. 8.1.3 des WKA-Erlasses vom 21. Oktober 2005: "kein Teil der WKA darf die Funkstrecke unterbrechen".

Daraus folgt eine faktische Verkleinerung des Vorranggebiets, die durch keine erkennbaren Sicherheitszwecke gerechtfertigt ist. Nicht nachvollziehbar ist im Übrigen, dass die Beigeladene  wie deren Vertreter in der Verhandlung erklärt hat  die Nutzer der an die Vorrangzone angrenzenden Flächen schützen will, nicht hingegen die Nutzer der innerhalb der Vorrangzone liegenden Flächen. Das erscheint insbesondere in Bezug auf diejenigen landwirtschaftlichen Grundstücke, die teils innerhalb, teils außerhalb des Geltungsbereichs des Plans liegen (so etwa die Flurstücke bis ), unverständlich.

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass das zur Genehmigung gestellte Vorhaben der Klägerin die Vorgaben des Bebauungsplans bezüglich der überbaubaren Flächen einhält. Die im Verwaltungsverfahren von der Bauaufsichtsbehörde geäußerte gegenteilige Einschätzung trifft - wie die Beteiligten in der Berufungsverhandlung nach Einsichtnahme in die Antragsunterlagen übereinstimmend festgestellt haben - nicht zu.

d) Die gestalterischen Festsetzungen sind teilweise unbestimmt und darüber hinaus auch abwägungsfehlerhaft.

aa) Unbedenklich sind die Festsetzungen, dass die Masten der Windkraftanlagen als geschlossene Rohr- oder Betonmasten zu errichten sind, dass nur dreiflügelige Rotorblätter (gemeint sind: Rotoren) mit horizontaler Achse zulässig sind und lichtgraue, matte Farben entsprechend RAL 7035 zu verwenden sind. Gestalterische Festsetzungen dieser Art sind hinreichend bestimmt und bewegen sich im Rahmen der in einem Bebauungsplan zulässigen Feinsteuerung. Vorschriften zur Farbgebung, die als örtliche Bauvorschriften nach § 86 BauO NRW zulässig sind, dürfen zum Gegenstand der gestalterischen Festsetzungen in einem Bebauungsplan gemacht werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. März 2003 - 7 A 1002/01 -, BRS 66 Nr. 147.

Die weitere Festsetzung, dass die Drehrichtung der Rotoren in der Ansicht (gemeint ist: luvseitig) im Uhrzeigersinn laufen muss, dürfte nach dem Vortrag der Klägerin überflüssig sein, weil es ohnehin am Markt keine Anlagen mit entgegengesetzter Drehrichtung gibt. Ausgehend von diesem Vortrag der Klägerin kann mit einer solchen, ins Leere gehenden Festsetzung aber keine unangemessene Belastung der Bauwilligen verbunden sein.

bb) Keinen Bestand haben kann aber die Festsetzung, dass der Anlagentyp nach Außenabmessungen, Farbgestaltung und äußerer Form der Generatorkanzel in Nabenhöhe von dem Anlagentyp nicht abweichen darf, der auf dem Gebiet der Gemeinde U.    (Gemarkung S.        , Flur 7, Flurstücke Nr. 112, 113, 118 und 82/9) im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bebauungsplans bestandskräftig genehmigt ist.

Soweit die Festsetzung die Außenabmessungen und die Farbgestaltung betrifft, geht sie ins Leere, weil die in diesem Bebauungsplan selbst getroffene Festsetzung der Anlagenhöhe und der vorgeschriebenen RAL-Farbe als speziellere Regelung vorgeht.

Unklar und durch Auslegung nicht zu ermitteln ist aber, ob mit den "Außenabmessungen" auch der Rotordurchmesser

- eine diesbezügliche Festsetzung wäre nicht als Regelung i.S.v. § 16 Abs. 2 BauNVO, aber möglicherweise als örtliche Bauvorschrift (§ 86 BauO NRW) zulässig; vgl. Nds. OVG, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 12 KN 71/08 -, juris Rn. 30 bis 33 -

gemeint ist.

Ebenfalls unklar und nicht durch Auslegung zu ermitteln ist, was mit der "äußeren Form der Generatorkanzel" gemeint ist. Die Bezugnahme auf den "Anlagentyp", der in der Gemeinde U.    bestandskräftig genehmigt ist, legt nahe, dass tatsächlich der dort errichtete Anlagentyp - Enron TW 1,5 sl - gemeint ist. Der Anlagentyp wird inzwischen von dem Windkraftanlagenhersteller GE vertrieben. Eine solche Festsetzung, die die Betreiber auf einen bestimmten Anlagentyp und Hersteller beschränkt, wäre allerdings fehlerhaft. Eine Rechtsgrundlage für eine solche Festlegung existiert nicht. Sie betrifft weder die Art der baulichen Nutzung i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB noch die Bauweise i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB. Zudem genügt die Festsetzung nicht dem Abwägungsgebot.

Vgl. Nds. OVG, Urteile vom 29. Januar 2004  1 KN 296/02 -, juris Rn. 41 ff. und - 1 KN 321/01 -, NuR 2004, 609 = juris Rn. 61 ff; Gatz, a.a.O., S. 59, Rn. 112.

Sollte die Festsetzung, wovon die Beigeladene wohl selbst ausgeht, dahin zu verstehen sein, dass nicht der Anlagentyp, sondern lediglich annäherungsweise die Form des Generators gemeint sein, ist die Regelung unbestimmt. Es ist für den Rechtsanwender nicht vorhersehbar, wann die Beigeladene eine ausreichende Annäherung an den in Bezug genommenen Anlagentyp bejaht und wann nicht. Daraus, dass die Beigeladene eine Übereinstimmung hinsichtlich des beantragten Anlagentyps - REpower MD 77, baugleich mit Fuhrländer MD 77 - mit der Enron TW (GE) 1,5 sl annimmt, könnte geschlossen werden, dass die Festsetzung auf die Errichtung von Anlagen mit eher eckig geformten Generatoren zielt und die abgerundeten Generatorgehäuse der am Markt weit verbreiteten Enercon-Anlagen ausschließen will. Andererseits hat die Beigeladene darauf hingewiesen, dass sich die Formen der heute am Markt vertretenen Anlagen so wenig unterschieden, dass diese gestalterische Festsetzung in aller Regel der Genehmigungserteilung nicht entgegenstehe.

Unabhängig davon ist kein nachvollziehbares gestalterisches Anliegen ersichtlich, das die Vorgabe, zukünftig zu errichtende Anlagen an ca. 6 km entfernte Anlagen optisch anzugleichen, rechtfertigen könnte. Auf diese Entfernung sehen Windkraftanlagen mit drei Rotorblättern gleich aus, wenn sie überhaupt sichtbar sind. Das gilt entsprechend, soweit die in den Bebauungsplänen Nr. 95b und 95c gleichlautende Festsetzung einer Vereinheitlichung des optischen Eindrucks innerhalb des Gemeindegebiets dienen sollte. Auch die drei Vorrangzonen in F.       sind jeweils so weit von einander entfernt, dass ein Betrachter die eventuell leicht abweichende Formgebung der Generatorgehäuse nicht wahrnehmen geschweige denn als Störung des Landschaftsbildes empfinden kann. Ein nachvollziehbares gestalterisches Anliegen ist danach allenfalls in Bezug auf die innerhalb derselben Vorrangzone zu errichtenden Anlagen denkbar. Dass es aber insoweit signifikante Unterschiede zwischen verschiedenen Anlagentypen gibt, die auf größere Entfernungen erkennbar sind und von einem aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter als störend empfunden werden, hat die Beigeladene nicht aufgezeigt. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

e) Abwägungsfehlerhaft ist ferner die Festsetzung, dass der durch den Bau der Windkraftanlagen bedingte Eingriff in den Natur- und Landschaftshaushalt innerhalb der im Bebauungsplan festgesetzten Flächen für Maßnahmen zum Schutz und zur Pflege von Natur und Landschaft durchzuführen ist.

Gemäß § 1a Abs. 3 BauGB sind Vermeidung und Ausgleich voraussichtlich erheblicher Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes sowie der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts in der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB zu berücksichtigen (Satz 1). Der Ausgleich erfolgt durch geeignete Darstellungen und Festsetzungen nach den §§ 5 und 9 als Flächen oder Maßnahmen zum Ausgleich (Satz 2).

Ist der Ausgleich auf dem Grundstück des Eingriffs nicht möglich, kann der Vorhabenträger zu Ausgleichsmaßnahmen nur verpflichtet werden, wenn die Gemeinde eigene Flächen bereitstellt oder wenn in einem Bebauungsplan an anderer Stelle Maßnahmen zum Ausgleich festgesetzt sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. April 2006  4 B 7.06 -, NVwZ 2006, 821 = juris Rn. 7.

Die hier zu beurteilende Regelung beruht auf Abwägungsmängeln, die sowohl den Abwägungsvorgang als auch das Abwägungsergebnis betreffen.

aa) Das in Bezug auf den nach § 1a Abs. 3 BauGB gebotenen Ausgleich in die Abwägung einzustellende Tatsachenmaterial betrifft jedenfalls auch die Frage, ob die Realisierung der erforderlichen Ausgleichsmaßnahmen rechtlich sichergestellt ist.

Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 25. Februar 2010 - 2 A 18.07 -, juris Rn. 45, im Anschluss an OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2001 - 7a D 148/98.NE -, juris.

Damit hat sich der Rat der Beigeladenen nicht befasst, obwohl sich diese Frage hätte aufdrängen müssen. Das gilt hier erst recht, weil die Gemeinde im Rahmen der durch § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zugelassenen planerischen Steuerung gehalten ist, dafür Sorge zu tragen, dass sich die Windkraftvorhaben innerhalb der Vorrangzone durchsetzen können. Anderenfalls kann ihre Planung außerhalb der Vorrangzone keine Ausschlusswirkung entfalten.

Der sich daraus ergebende Mangel des Abwägungsvorgangs ist beachtlich, da er offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist (§ 214 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2 BauGB).

bb) Die Realisierung der Ausgleichsmaßnahmen, die vorrangig vor der Zahlung eines Ersatzgeldes anzustreben sind (vgl. § 13 BNatSchG), ist hier im Ergebnis nicht sichergestellt, weil der Bebauungsplan keine geeigneten Festsetzungen zur Durchführung des Ausgleichs enthält.

Der Bebauungsplan beschränkt sich insoweit auf die Festsetzung von Flächen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur- und Landschaft gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB, ohne die durchzuführenden Maßnahmen verbindlich vorzuschreiben.

Zu dieser Differenzierung vgl. Bay.VGH, Urteil vom 16. Oktober 2009 - 2 N 06.3341 -, juris Rn. 53.

Die Ausgleichsflächen sind so zugeschnitten, dass nicht jeder Vorhabenträger auf seinem eigenen Betriebsgrundstück die erforderlichen Anpflanzungen vornehmen könnte. Beispielsweise wird das westlich gelegene Vorhabengrundstück (Flurstück ) von keiner Ausgleichsfläche überlagert. Entsprechendes gilt etwa hinsichtlich der Flurstücke , , und . Hinzu kommt, dass der Anteil der meisten Grundstücke an der Ausgleichsfläche so gering ist, dass selbst dort nicht genug Fläche für den Ausgleich zur Verfügung steht. Das belegt eindrucksvoll der von der Klägerin vorgelegte Landschaftspflegerische Begleitplan, der auf der maßgeblichen Teilfläche nur einen Ausgleich von etwa einem Viertel des für beide Anlagen ermittelten Ausgleichsbedarfs aufzeigt, obwohl die Planung von einer durchaus schon recht stark verdichteten Bepflanzung ausgeht. Die Behauptung der Beigeladenen, die Klägerin könne den Ausgleich bei höherwertiger Bepflanzung auf dem östlichen Vorhabengrundstück (Flurstück ) realisieren, ist mangels jeglicher Konkretisierung nicht nachvollziehbar. Dass sich der Ausgleichswert durch eine andere Bepflanzung verdoppeln oder gar vervierfachen könnte, ist nicht ansatzweise ersichtlich.

Vertragliche Vereinbarungen oder gar eine dingliche Absicherung einer Nutzung anderer Flächen im Plangebiet zu Ausgleichszwecken bestehen nicht.

Wie die Klägerin nach Gesprächen mit allen betroffenen Grundstückseigentümern substantiiert dargelegt hat, sind diese nicht bereit, die auf ihren Grundstücken geplanten Maßnahmen durchführen zu lassen. Bei dieser Sachlage ist deren Durchführung nicht gesichert.

Vgl. auch Nds.OVG, Urteil vom 29. Januar 2004  1 KN 296/02 -, juris Rn. 55.

Mit welchen "bodenordnenden Maßnahmen" (so die Begründung der Abwägung) die Beigeladene dieses Problem bewältigen will, erschließt sich nicht. Sie hat dazu auch nichts vorgetragen.

Die fehlende rechtliche Absicherung erforderlicher Ausgleichsmaßnahmen führt auch deshalb auf einen Mangel des Abwägungsergebnisses, weil mit der hier getroffenen Ausgleichsregelung die durch den Bebauungsplan eröffnete rechtliche Möglichkeit eines Eigentümers, sein Grundstück mit einer Windkraftanlage zu bebauen, davon abhängig gemacht wird, dass er im Plangebiet innerhalb des dafür vorgesehenen Bereichs beiderseits des zentralen Wirtschaftsweges genügend Flächen erwirbt, die er als Ausgleichsflächen nutzen kann. Der Sache nach stellt der Plan die betreffenden Bauvorhaben unter den Vorbehalt der Zustimmung von Nachbarn. Damit wird der Windkraft hier, anders als von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorausgesetzt, kein Vorrang eingeräumt.

3. Die vorstehend aufgezeigten Mängel des Bebauungsplans Nr. 95a haben dessen Unwirksamkeit zur Folge.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die Ungültigkeit eines Teils eines Bebauungsplans zu dessen Gesamtnichtigkeit führen kann. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die restlichen Festsetzungen auch ohne den nichtigen Teil noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB bewirken können  u n d  mit der gebotenen Sicherheit anzunehmen ist, dass die Gemeinde auch einen Bebauungsplan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1998  4 NB 3.97 -, NVwZ 1998, 1067 = juris Rn. 19, unter Hinweis auf Beschlüsse vom 20. August 1991  4 NB 3.91 -, NVwZ 1992, 567, und vom 18. Juli 1989 - 4 N 3.87 -, BVerwGE 82, 225.

Ausgehend von diesen Erwägungen scheidet vorliegend die Annahme einer Teilnichtigkeit des Bebauungsplans Nr. 95a aus.

Zwar mögen einzelne Festsetzungen, wie etwa die Höhenbeschränkung und die gestalterischen Festsetzungen, von dem Plan trennbar sein, ohne dass der Bestand des verbleibenden Regelwerks dadurch in Frage gestellt wird.

Jedenfalls die fehlerhaft erfolgte Festsetzung der Geräuschkontingentierung und der Ausgleichsflächen führt zur Unwirksamkeit des gesamten Bebauungsplans. Angesichts der Entstehungsgeschichte des Bebauungsplans kann nicht mit der gebotenen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass ein Bebauungsplan ohne diesbezügliche Festsetzungen beschlossen worden wäre.

II. Die Klägerin kann nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windkraftanlagen nicht beanspruchen, weil die Sache nicht spruchreif ist (1.). Die Klägerin hat aber einen Anspruch darauf, dass über ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (2.).

1. Derzeit lässt sich nicht feststellen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG vorliegen. Der von der Klägerin vorzulegende landschaftspflegerische Begleitplan, der den erforderlichen Ausgleich des mit der Verwirklichung des Vorhabens verbundenen Eingriffs in Natur und Landschaft bislang nur teilweise darstellt, bedarf noch der Ergänzung hinsichtlich des fehlenden Kompensationsbedarfs im Umfang von 2,15 ha. Diese Unvollständigkeit der Antragsunterlagen hat aber nicht zur Folge, dass das Begehren der Klägerin abweisungsreif wäre. Denn die Unvollständigkeit beruht allein darauf, dass ein Ausgleich - entgegen den Vorgaben in dem Bebauungsplan - nicht innerhalb des Plangebiets zu realisieren ist. Angesichts der rechtlichen Ungewissheit, ob, wo und wie der Ausgleich vorzunehmen ist, stellte das Ansinnen, von der Klägerin irgendeine Ausgleichsplanung vorzulegen, eine bloße Förmelei dar.

2. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass über ihren Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Prüfung der von der Klägerin noch zu erfüllenden Anforderungen kann vom Gericht  auch unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Pflicht, die Sache spruchreif zu machen  nicht ersetzt werden. Das Gericht ist bei dieser Sachlage ausnahmsweise von der bei Verpflichtungsklagen gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO grundsätzlich bestehenden Pflicht, die Sache spruchreif zu machen, entbunden. Denn die Verpflichtung des Gerichts, die Spruchreife herzustellen, entfällt in Fällen eines sogenannten "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens, wenn ansonsten - wie hier - im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten.

Der Anspruch auf Neubescheidung setzt bei der hier gegebenen Fallgestaltung eines "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens voraus, dass der von der Behörde herangezogene Versagungsgrund die Ablehnung des Antrags nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007  8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26, im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 14. April 1989  4 C 52.87 -, NVwZ 1990, 257; OVG Rh.Pf., Urteil vom 11. Mai 2005  8 A 10281/05 -, BauR 2005, 1606.

Das ist hier der Fall.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass die Bezirksregierung L.    trotz der Zuständigkeitsänderungen im Bereich des technischen Umweltschutzes weiterhin für die Entscheidung über den Genehmigungsantrag zuständig ist.

Hat die vor Inkrafttreten der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz zuständige Immissionsschutzbehörde über einen Antrag auf Zulassung oder Genehmigung eines Vorhabens entschieden, ohne die Unvollständigkeit der Unterlagen zu rügen, bleibt sie in Anwendung der Übergangsvorschrift des § 6 Abs. 3 ZustVU NRW zuständig, auch wenn die Unterlagen noch der Ergänzung bedürfen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28. August 2008  8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110 = juris Rn. 64, und vom 18. August 2009 - 8 A 613/08 -, NWVBl. 2010, 191 = juris Rn. 58.

b) Die Genehmigung ist nicht aus anderen als den in dem angefochtenen Bescheid angegebenen Gründen offensichtlich zu versagen.

Die Errichtung von Windkraftanlagen ist im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert zulässig. Die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB steht dem Vorhaben nicht entgegen, weil die geplanten Standorte innerhalb einer im Flächennutzungsplan der Beigeladenen dargestellten Vorrangzone liegen.

Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass es dem Vorhaben der Klägerin endgültig an einer Genehmigungsvoraussetzung fehlen könnte.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden, dass es schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verursacht. Eine unzumutbare Lärmbelastung für die Wohngebäude am südlichen Ortsrand von O.          geht von den beantragten Anlagen nicht aus.

Wie der Senat bereits in dem Zulassungsbeschluss vom 21. Juli 2010 ausgeführt hat, ist die entscheidungstragende Annahme Verwaltungsgerichts, dass die von den beiden Anlagen bei schallreduziertem Nachtbetrieb (1.000 kW) verursachte nächtliche Geräuschbelastung am südlichen Ortsrand von O.          (30,9 dB(A) - zzgl. eines vom Verwaltungsgericht noch nicht berücksichtigten Sicherheitszuschlags) gemessen an dem für das reine Wohngebiet nach Nr. 6.1 Buchst. e) der TA Lärm,

zu deren Anwendbarkeit auf die von Windkraftanlagen ausgehenden Geräuscheinwirkungen und zur Bindungswirkung der TA Lärm vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 = juris Rn. 11 ff.,

geltenden Immissionsrichtwert von 35 dB(A) nachts unter Berücksichtigung der Vorbelastung unzumutbar sei, ernstlichen Zweifeln ausgesetzt.

Das bedarf hier aber keiner Vertiefung, weil jedenfalls nach Einstellung des Betriebs der Bandanlage, die eine - wenn auch nach der TA Lärm allenfalls im Rahmen einer Sonderfallprüfung berücksichtigungsfähige - Vorbelastung mit 42 dB(A) verursachte, nichts für eine Unzumutbarkeit der Lärmbelastung spricht. Die Einhaltung des maßgeblichen Immissionsrichtwerts erscheint bei der von der Klägerin beantragten Betriebsweise, d.h. unter Berücksichtigung des leistungsreduzierten bzw. schalloptimierten Betriebs während der Nacht sicher. Die Prognose, die im Genehmigungsverfahren vom zuständigen Fachdezernat der Bezirksregierung geprüft worden ist, dürfte auf der sicheren Seite liegen, ohne dass es hier noch einer Erörterung bedarf, wie hoch der im Hinblick auf die bislang nur vorliegende einmalige Vermessung und die deshalb zu berücksichtigende Produktionsserienstreuung erforderliche Sicherheitszuschlag zu bemessen ist. Bei einem Abstand von 4,1 dB(A) zum Immissionsrichtwert ist mit einer Überschreitung nicht zu rechnen. Das gilt auch dann, wenn - entsprechend den Annahmen in dem Gutachten der T. GmbH vom 16. Juni 2003 - die Vorbelastung durch den Tagebau, auf den die TA Lärm nach deren Nr. 1 Abs. 2 Buchst. e) keine Anwendung findet, gleichwohl berücksichtigt wird. Für diesen Fall ist in dem Gutachten vom 16. Juni 2003 eine zulässige Zusatzbelastung von ≤ 34 dB(A) ermittelt.

Sonstige Genehmigungshindernisse sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt die prognostizierte Beeinträchtigung des Wohngebiets durch periodischen Schattenschlag nach der vorgelegten "worst-case"-Berechnung unterhalb der Zumutbarkeitsgrenze von 30 Stunden/Jahr bzw. 30 Min/Tag.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2142/00 - juris Rn. 142 ff., und Beschluss vom 23. Januar 2008 - 8 B 237/07 -, juris Rn. 61, jeweils m.w.N.

Dem Vorhaben entgegenstehende naturschutzrechtliche Belange, denen nicht durch die im Verwaltungsverfahren von der Fachbehörde vorgeschlagenen Nebenbestimmungen Rechnung getragen werden kann, sind ebenfalls nicht zu Tage getreten. Die Beklagtenvertreter haben hierzu in der Berufungsverhandlung auf eine noch erforderliche artenschutzrechtliche Stellungnahme der Höheren Landschaftsbehörde verwiesen, die aber aller Voraussicht nach nicht die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens in Frage stellen werde, sondern lediglich die näheren Umstände der Anlagenerrichtung betreffe.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kostenverteilung berücksichtigt zugunsten der Klägerin, dass dem streitgegenständlichen Vorhaben der herangezogene Versagungsgrund nicht entgegengehalten werden durfte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsauffassung des Gerichts zur grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit des klägerischen Vorhabens, unter deren Beachtung der Beklagte die Klägerin zu bescheiden hat, den Spielraum des Beklagten, zu Lasten der Klägerin zu entscheiden, in erheblichem Umfang einschränkt.

Vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 155 Rn. 17.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise erstattungsfähig, weil sie sich durch die Antragstellung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil es der Klägerin unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Verfahren selbst zu führen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 VwGO liegen nicht vor.

Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 320/09

Quelle: Justizportal des Landes Nordrhein-Westfalen (www.nrwe.de)

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"Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für zwei Windkraftanlagen" wurde am 14.04.2011 verfasst